刑法上的正當防衛制度探析

摘 要 正當防衛制度是我國法制化進步的重要表現，它是公民保護國家、社會公共利益，實現自衛和防衛他人合法權益免受不法侵害的強有力武器。本文借“山東辱母案”分析正當防衛制度的價值尺度及適用原則，剖析該制度在立法中存在的問題并提出完善建議。

關鍵詞 正當防衛 防衛限度 防衛過當

作者簡介：張晶晶，河南財政金融學院（龍子湖校區），助教，研究方向：法學。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.010

正當防衛的概念是指行為人面對正在進行的現實不法侵害進行防衛，造成的損害后果不負刑事責任。該制度的建立旨在鼓勵人民群眾貫徹依法治國的基本治國方針，積極合法地同違法犯罪行作斗爭，保護自身或他人的人身財產安全免受不法侵害。但根據法律規定，防衛的過程并不可以任意而為之，防衛行為受一定限度的限制。近年來，類似于“范木根案”、“山東辱母案”等牽扯正當防衛行為的案例引起全社會廣泛關注，就行為本身是否超過防衛的必要限度不同的人有不同的看法。司法實踐中正當防衛案件極易引起爭議。筆者期望本文能夠幫助正當防衛行為人能夠通過合法的手段保護自己的正當權益，履行應盡的義務。

一、正當防衛制度的價值及適用原則

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“刑法”）第20條規定了正當防衛制度：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”法律明文賦予每個同危害國家利益、社會公共利益以及公民人身及財產的不法侵害行為作斗爭的權利，鼓勵公民利用合法的行為保障公共利益和公民的合法權益免受不法侵害。 可以說，它是社會正義和道德的要求，能夠鼓勵公民用法律武器震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。

但是對于正當防衛權的行使，既要有相應的限度條件，防止權利濫用，又不能限制太嚴，背離正當防衛制度保護權利、鼓勵民眾同不法侵害行為作斗爭的初衷。因此，正當防衛有其一定的適用原則：

（一）行使正當防衛權要有限度

正當防衛的行使需要控制在一定限度內，否則將構成防衛過當。行為人在必要限度的范圍內保護自己的權利才是合法有效的，超過必要限度也將受到法律的制裁。如被列為“2017年推動法治進程十大案件”的“于歡案”當中，于歡持刀將前來催債的杜志浩等四人被捅傷，導致杜志浩死亡，另兩人重傷，一人輕傷。此案件一審判決于歡無期徒刑。案件的發生引起全社會的廣泛關注，在具有孝治傳統的中國，人們普遍認為于歡的行為是出于對母親的保護，此案件中對于歡施以刑罰頂格判決有違人之常情。后于歡和受害人家屬分別提出上訴。二審法院山東省高級人民法院認為本案中，于歡與母親蘇銀霞被杜志浩等人實施了非法拘禁、侮辱、卡頸等行為，隨后于歡與其母報警，杜志浩等四人仍圍堵并于與其母并阻止他們離開。于歡持刀警告時四人依舊出言挑釁并逼近。于歡在人身安全面臨具有緊迫性的不法侵害時持刀捅刺侵害人，行為構成了正當防衛。但當催債人被捅刺不同程度受傷后，已經放棄傷害于歡及其母。此時于歡面臨的不法侵害沒有緊迫性和嚴重性。而于歡卻繼續捅刺四人。其行為顯然已經超過了必要限度，構成了防衛過當。因此本案經二審人民法院審理并判決原審被告人于歡犯故意傷害罪，判處有期徒刑五年。

有些學者主張根據防衛產生的結果判定防衛是否超過必要“限度”。防衛的目的是為了阻卻傷害行為繼續發生。防衛產生的結果應該跟侵害行為可能造成的結果相當，這種情況下就視為沒有超過正當防衛的必要限度。比如面臨搶劫、殺人等暴力性犯罪，被害人實施正當防衛造成犯罪人重傷或死亡也不構成防衛過當。但如果防衛已經達到了阻卻犯罪行為的目的，實施者害怕被二次加害或者以正當防衛為借口故意傷害他人的，將構成假象防衛、防衛過當或者故意傷害罪。上述案例中催債人放棄傷害于歡母子后，于歡再次捅刺他人的行為就構成了故意傷害罪。

（二）正當防衛的限度不宜過嚴

正當防衛的成立要求不法行為真實存在、正在進行并且具有一定的緊迫性。面臨不法侵害時往往情況十分緊急，被害人的精神肯定高度緊張。防衛行為可能僅僅是一種被動的應急反應。如此時讓行為人做到從容判斷不法行為是否符合上述三個要件，判斷出防衛結果、實施手段與不法侵害者對自己可能造成的損害結果是否具有相當性再去行使正當防衛，顯然是因噎廢食。相信除非經過特殊訓練，很難有人能夠在如此高壓的情況下做出一系列判斷再選擇用合適的手段從事防衛行為。司法實踐中判斷正當防衛的必要限度時，應該充分考慮防衛人所處的情境和面臨不法侵害的緊張心理，從行為人主觀心理判斷實施防衛行為實施的目的。否則將不利于正當防衛制度作用的發揮。易言之，只要是制止不法侵害、保護法益所必需的，就是必要限度之內的行為。

二、正當防衛限度立法上存在的問題

（一）防衛限度的判斷標準不一

正當防衛是一個質和量的統一體，一旦防衛人針對不法侵害實施的行為超出了犯罪行為人實施的不法侵害可能造成的損害的最大限度，那么防衛行為很可能轉換成犯罪行為。因此，防衛限度是判斷正當防衛是否正當的一個硬性標準。但我國《刑法》及其司法解釋針對防衛限度標準的規定并不明晰，理論界在這一限度標準上也沒有達成共識。所以司法實踐會有判決結果不一樣的案件，有時檢察院的起訴意見也同法院最終判決存在偏差。周光權教授的觀點是：對行為的性質、防衛的時間點以及防衛強度的判斷上需要從事件的整體和全局上進行把握。尤其需要注意的是在持續侵害場合，法益累積升高情況下，不能將防衛行為割裂開判斷。 但理論界仍有不同的聲音。筆者認為應當在理論上梳理、總結防衛限度的判斷標準，希望從實踐上給司法解釋提供一定的借鑒價值。

（二）不同的防衛后果對防衛限度的要求不同

我國《刑法》第二百三十四條對故意傷害的認定，損害結果包括輕傷、重傷以及故意傷害致死。僅構成輕微傷不能認定故意傷害罪，不會受到刑罰的處罰，這一防衛后果阻卻了侵害繼續發生也沒有超出防衛限度；財產損失方面，防衛人為了阻止不發侵害人造成更大的財產損害，防衛行為所造成的財產損失就應與防衛人本要遭受的財產損失的價值大致相當。一旦防御行為造成的后果超過其所遭受的財產損失的價值，就可認定防衛行為人的防衛行為超出了必要限度；如果不法侵害人對防衛行為人造成人身傷害時，實施防衛行為的后果不用非要限制在造成生命危險的范圍內。只要是出于保護自身合法權益，阻止不法侵害，都應算是必要限度內。但前提是不法侵害必須正在發生，具有緊迫性、嚴重性。在一般的司法實踐中，判斷防衛行為是不是犯罪行為的時候往往要綜合多種因素，如防衛所保護的權益應當與不法侵害人造成的不法侵害構成平衡關系，但是針對“法益的平衡”的判斷標準并無定論，需要在實踐中針對具體案例進行詳細的解釋；在進行司法審判時，諸多案件的審判結果需要綜合社會影響。因此，在法官判斷防衛行為是否在防衛限度內時，其對“法益的平衡“的解釋的側重點往往隨著具體的社會影響甚至是即時情景會有所傾斜。

三、完善正當防衛制度的思考

（一）明確“刑法第二十條中第二、第三款”的表述

《刑法》第二十條第二款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這兩個條款很明確的告訴我們“對于免責條款的暴力犯罪僅適用于造成不法侵害人傷亡的行為”。但筆者有不同意見。上文中提到，行為人在實施正當防衛時往往面臨著生命財產的威脅，身體和心理都受到雙重壓迫，自衛是為阻止不法侵害而采取的被動性應戰，行為發生往往意識的一瞬間。這種打擊行為極易失控，造成被害人傷亡。因此不可將防衛限度只與行為人的本應遭受的損害后果劃等號，這樣的判斷標準是不公平的。第二十條第三款中關于行為人面對嚴重暴力犯罪采取的防衛行為造成不法侵害人財產損壞是否構成“過度防衛”法律沒有明文規定，極易導致在司法實踐中帶來了操作上的困難。因此筆者認為應該表述為“造成不法侵害人傷亡或其他嚴重損壞，不屬于防守過當。”

（二）特殊防衛權舉證責任倒置的規定

《刑法》第二十條第三款實際上指的是特殊防衛行為，是指公民面對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴重危及人身財產安全的極端暴力型犯罪行為所采取的正當防衛行為不受必要的限度的限制，無論造成任何防衛結果均不需負刑事責任的情形。雖然我國刑事訴訟當中主張誰主張誰舉證；但特殊防衛行為的實施后果與不法分子的權益保護息息相關。在我國《刑事訴訟法》第35條中明文規定了辯護人的責任，其中要求辯護人可以依照事實以及法律提出相關證據從而證明犯罪嫌疑人或被告人無罪、罪輕或者減輕的證據，材料以及意見，進而維護被告人或者犯罪嫌疑人的合法權益。因此，特殊防衛的舉證不能簡單依據“誰主張誰舉證”的原則，應當在此行為中增加被告人的“舉證責任”。法官應根據控辯雙方的陳述或舉證判斷涉案行為是否具備特殊防衛的要素，這一點至關重要，因為這關系著控辯雙方的合法權益是都能夠得到強有力的保護。

公力救濟固然重要，但在公權力無法及時有效介入的特定時空內，人民群眾完全可以利用合法的手段保護自己或他人的人身財產安全免受不法侵害。因此正當防衛制度如論從法律層面或者道德層面都是正當的，也被現代法治國家的立法所普遍承認。面對司法實踐中正當防衛案例易存在爭議的情況下，刑法理論界應對這一制度有更深層、更廣范圍的探討與研究，為防衛行為界定罪與非罪提供更有力的支撐。

注釋：

張明楷.刑法學（第5版）.北京：法律出版社.2016.211.

周光權.論持續侵害與正當防衛的關系.法學.2017（4）.5.