緊急狀態下董事會如何作為？

仲繼銀

為了確保公司運作各個層面上的合規性，及時發現任何可能的不合規行為，董事會或其審計委員會要確保一個有效的“警哨程序”，讓雇員和其他人能夠報告他們發現的不良或欺詐行為，以使董事會能夠及早采取糾正行動

在這個危機頻發的年代，很多企業的董事會沒有為危機做好準備，甚至從未討論過公司面對重大危機時的應急行動計劃。無論危機源自何處，董事會都負有責任，要有效行動，保持公司能夠在危機中前行。

真正到位并隨時在位

健全的公司治理，必須要關注的是，在災難和危機等緊急狀態下，需要董事會的決策時，公司董事會必須能夠真正到位并隨時在位，不能找不到、聯系不上公司董事會。

董事會的真正到位，首先需要法律上董事義務和責任追究體系的到位，然后是全體董事管理公司權力的到位（職責的落實，董事選舉董事長和董事會選聘首席執行官），再后才是董事會本身如何更好地運作的問題（行為上的到位）。只有這義務、權力和行為的三個到位，董事會才算真正到位。

董事會到位之后，還要“隨時在位”。為了保證董事會職能上的“隨時在位”，需要設置執行委員會在董事會閉會期間代行董事會的權力，還需要通過緊急狀態下的管理規則，設置“緊急狀態下的董事會會議”機制。就是在極其特殊的緊急狀態下，正式的董事會成員構不成董事會會議的法定人數時，公司在場的哪些人按什么順位，補足董事會會議需要的法定人數，召開緊急狀態下的董事會會議，行使董事會的權力。

從正常情況下在董事會閉會期間代行董事會職權的董事會執行委員會，到緊急狀態下按公司緊急狀態規則組成“緊急狀態下的董事會”，都可以說是公司治理制度上的“應急預案”，是保證作為公司管理機構的董事會可以真正到位、隨時在位而設立的兩級應急機制。由此，一方面可以避免外在原因導致的需要董事會作為而董事會無法作為的情況，另一方面也為根除“先斬后奏”“將在外軍命有所不受”等一類的經理層“越權行為”提供了制度保障。

緊急狀態下的董事會

應對緊急狀態的基本規則是，公司可以采納一個“緊急狀態下的管理規則”。在這一規則中要規定一個可行的，在緊急狀態下，需要召開董事會而全部或者一些董事聯系不上，正常董事會無法召開時，公司的哪些人、按照什么樣的一個順序，可以作為緊急狀態下的董事，補足董事會，召開緊急狀態下的董事會會議，行使董事會的權力。

時至2018年，中國公司法和公司實際運作中，在這方面還是一個空白。美國特拉華州公司法中有關“緊急狀態時的公司章程和權力安排”值得借鑒。特拉華州公司法中規定了公司可以采納緊急狀態管理規則的情形，緊急狀態管理規則中要包括的主要條款等。

《特拉華州普通公司法》“緊急狀態時的組織細則和緊急狀態時的其他權力”規定：任何公司的董事會都可采納緊急狀態組織細則，該細則可以制定適應緊急環境的，可操作而又必需的條款，這些條款可包括：（I）董事會或其屬下的一個委員會可以在緊急狀態細則中規定的那種條件下和方式下由任一位公司雇員或董事召開；（II）參加了這樣的會議的董事，或者由緊急細則規定的更多一些的人數便算是法定人數；以及（ III）在緊急狀態發生之前，董事會要批準一個名單，名單中指明一批公司的官員和其他人，他們都按先后次序在名單中被排定，當由緊急狀態細則規定的，或是在批準上述人員名單的決議中規定的條件下和時間內要召開有法定人數的董事會時，上述名單中的人員應被視為是董事，他們應依照排定的先后次序補足法定的董事人數。

在和緊急狀態細則不相沖突的范圍內，公司的組織細則在緊急狀態中仍然有效，當緊急狀態一結束，緊急細則的效力也應終止。除非在緊急狀態細則中另有規定，在緊急狀態中的董事會會議通知，只發給有可能參加會議的董事，并利用當時可行的手段來發通知，包括在報刊上或在廣播中通知。

在緊急狀態時，在被要求董事會有法定人數時，當時在場的公司官員，除非在緊急狀態組織細則中另有規定，應當被認為是可以參加董事會以求達到法定人數的董事。他們應當按級別次序，在同一級別中則按年資次序，參加進去。如果公司沒有一個事先擬訂好的緊急狀態下替補董事會成員的名單，則是在場的公司高級管理人員先按級別再按年資的次序，來補足董事會的法定人數。公司董事、高管甚或普通雇員按緊急狀態管理規則采取行動，召開緊急狀態董事會和行使董事會權力，不應承擔任何責任，除非是故意的錯誤行為。

IBM公司在其管理章程中規定，董事會可以設立一個特殊的成員及任期都可以不確定的應對緊急狀態的委員會，實際就是我們所說的“緊急狀態下的董事會”。其具體規定是：“董事會可以設立一個成員及任期不確定的委員會，該委員會的成員資格、法定人數、會議方式及運作方式等不受本管理章程規定的約束。當發生重大災難或全國性緊急狀態時，董事會由于成員死亡、喪失行動能力或無法召集全部或部分董事而無法采取行動時，該委員會應當并且可以行使董事會管理公司事務的一切權力，包括授權使用公司印鑒和填補董事會空缺。該委員會在授權范圍內采取的行動視為董事會的行動。”

危機中的表現取決于平時

良好的公司治理不能預防所有危機，但優秀的董事會至少能夠通過一些措施使公司風險最小化，幫助公司降低消極事件帶來的不利影響，預防其演變為危機或災難。當危機發生時，良好的公司治理有助于公司有效應對，使損失最小化。

大多數危機是逐步形成的，在問題演變為全面危機之前，會有預警信號。董事會成員負有特別注意的責任，非執行董事更要發揮其特殊作用。非執行董事不像執行董事那樣密切接觸企業運營、對公司情況了如指掌，但這使他們更容易看到異常現象和新趨勢，能夠更早地認清形勢、發現危險。

許多公司危機本身就源自公司治理問題，如：股東之間的利益沖突，股東與管理層之間的公司資源使用沖突，董事會與管理層之間的人員更替和繼任沖突，董事之間的個人恩怨、利益或潛在動機沖突。沖突不可避免，但需要以建設性的方式處理，沖突失控就會變為危機。

董事并不一定要為所有的公司財產損失的結果負責，但如果這種損失是由于缺乏一套有效的公司內部控制系統而導致的，董事則會被追究責任。為了確保公司運作各個層面上的合規性，及時發現任何可能的不合規行為，董事會或其審計委員會要確保一個有效的“警哨程序”，讓雇員和其他人能夠報告他們發現的不良或欺詐行為，以使董事會能夠及早采取糾正行動。

公司面臨重大危機，董事會需要立即深度介入。在危機應對中，董事會要處理好其與管理層的關系變化。嚴重危機情形下，管理層原有的決策權會臨時被董事會掌控，淪為董事會詳細決策的執行人，甚至其職位也被董事會成員替代。這些變化可能會引發管理層的各種反應：故意扭曲對行動方案的理解，破壞董事會的決策；或保持沉默，不向員工作任何有關危機應對行動方案的解釋等。

在正常情況下沒有發揮作用的董事會，在危機中更不會有效運行。董事會在危機中的表現取決于其在危機前是如何運行的。危機往往會強化董事會的決策程序、行為模式，以及董事會與管理層的互動關系。如果在危機前，董事會僅僅是“橡皮圖章”，那么在危機期間董事會將更加無用：高管們會非常忙碌，無暇關注董事會、向其提供信息、尋求建議和支持。如果在危機前董事會就有效運作，其重要性將在危機中進一步提高：董事會會議更頻繁，信息流動會增加，匯報要求會調整，會比平時更關注現金流和流動性。

在董事會無效的情況下，公司面對危機時，要么管理層不顧監管或章程的規定，掌管董事會的權力，做出必要的決策；要么股東通過股東大會決策或人格力量控制公司，如果股東人數少且早已參與公司管理時，可能會有效。由管理層或股東來應對危機，效果如何關鍵取決于掌權股東的經驗或管理層的能力，以及其與危機發生的關系（他們自身可能就是危機的根源）。這些選擇的風險都會更高，最好還是未雨綢繆，建立起良好穩健的公司治理體系和有效有力的董事會。

作者系中國社會科學院研究員