剔除惡法，創造企業家社會

陳九霖

我國是從計劃經濟轉為社會主義市場經濟的，體制上的改革與變化，要求法律、法規和政策作相應的調整。只有這樣，才能反映變化或變革了的政治與經濟現實，以及新形勢下的國內外環境，否則，猶如刻舟求劍，阻礙企業家精神的發揮

管理學鼻祖、創新與企業家精神開創者之一的彼得？德魯克認為，企業家就是創新家，所謂的企業家精神也就是創新精神。他說：“我們需要的是一個企業家社會。在這個社會中，創新和企業家精神是一種平常、穩定和持續的活動。正如管理已經成為當代所有機構的特定器官，成為我們這個組織社會的不可或缺的器官一樣，創新和企業家精神也應該成為我們社會、經濟和組織維持生命活力的必要活動。這要求所有機構的管理者把創新與企業家精神作為企業和自己工作中的一種正常、不間斷的日常行為和實踐?！?/p>

為此，德魯克認為：“我們需要學會對政府的新政策或措施提出以下問題：它是否能推進社會的創新能力？它是否有助于社會和經濟的靈活性？它是否會干涉或懲罰創新與企業家精神？”因為“人們的世界觀和認知發生了一個根本轉變——人們認識到政府機構及其政策都是人為的，而不是天賜的。”去年以來，我國大力弘揚企業家精神。2018年5月，物美集團及企業創始人張文中被最高人民法院改判無罪，被看作是我國保護企業家、弘揚企業家精神的重要信號。為弘揚企業家精神，就必須打破企業家身上的枷鎖，剔除其前進道路上的絆腳石，包括不時地廢掉過時的法規、規定、命令與政策，尤其是影響企業家精神發揮的“惡法”。

所謂的惡法，是相對于良法或善法而言的。良法能夠反映廣大人民意志，而不是只顧地方或者部門狹隘利益；符合客觀規律，順應歷史潮流，體現公平和正義，促進社會經濟的良性發展。良法具有人民性、科學性、程序性、正義性的基本特征和要素。與良法相反，惡法具有以下幾個共性特征：不符合多數人的意志；不符合大多數人的利益；不符合歷史的發展規律；不能體現法律的正義性；就經濟而言，惡法不利于生產力的發展。

在一次針對吳英“非法集資”案的演講中，著名經濟學家張維迎公開指出，我國仍在實施的“非法集資罪”是一條惡法，與當年的“投機倒把罪”沒有兩樣。所謂非法集資，是指公司、企業、個人或其他組織未經批準，違反法律、法規，通過不正當的渠道，向社會公眾或者集體募集資金的行為。非法集資并不是一個獨立的罪名，我國刑法規定了四種非法集資類的犯罪，即：非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發行股票、債券罪和擅自發行股票、公司、企業債券罪。其中，以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪適用范圍和打擊范圍最為廣泛。

從立法者的角度來說，非法吸收公眾存款罪乃至所有的“非法集資罪”打擊的是那些破壞了國家的金融管理秩序、損害了投資者的利益、危及社會穩定的行為。對于某些危害較大的“非法集資行為”，除了要讓行為人承擔相應的民事責任和行政責任外，還必須使用刑事的手段予以打擊。根據最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的相關條文，只要是向公眾吸收資金的行為，無論用于何處，即使是入股和生產經營也構成此罪。所以，資金的用途不是關鍵，公開吸收資金是關鍵。但從企業家的角度而言，資本是企業生存與發展的生命線。非法集資罪的“肆虐橫行"，不僅禁止民間公募式的融資，還擴大到禁止民間私募式融資，這樣不僅限制了企業家的融資自由，甚至徹底取消了企業家民間融資的空間，動輒入刑，使得民營企業家聞之而戰戰兢兢。

目前各地金融圈P2P平臺頻繁爆雷一事，也有異曲同工之處。原本各地政府政策搭臺支持、企業唱戲的金融創新，政府審核批準且工商注冊也合法，甚至當地官員站臺了，國企也注資授信了，但一旦資金鏈斷裂或本金虧空，就定罪非法集資了。之所以有大量的民眾愿意將自己的血汗積蓄投入“非法集資”的P2P平臺，究其根本原因是銀行存款利率太低。與其坐等貶值，不如冒險投資。耶魯大學終身金融學教授陳志武曾說，“民間自愿的融資交易是人與生俱來的基本權利，民間金融、草根金融是人類最初的、最自然的金融生態”。從宏觀層面上講，中國金融制度中的低存款利率是催生非法集資的一個客觀原因。建立多層次資本市場，為民營企業提供更多的融資平臺，合法渠道多了，非法集資自然就少了。

從實務上講，確實存在個別“刁民”別有用心地利用“非法集資罪”實現個人目的。有的人，在簽署合同時，對其投資的標的、目的、預期是非常明確的，有的甚至作了充分盡調并請了律師把關?？梢哉f，他們訂立合同時，符合《合同法》的基本原則。但等到原有的甚至過高的預期沒有達到時，就以所謂的“非法集資罪”來告一方當事人，甚至組織一群人這么做。更有甚者，在合同履行期間，因其個人原因為了提前退出而網絡和組織不明真相、不懂法律的群眾，打著“非法集資”之名鬧事，而個別執法部門為了維穩，便以“非法集資罪”抓捕與處置企業家，以平息事態。

還有一個層面，“非法集資罪”中的“非法”如何界定呢？當事人雙方在真實意思表示的情況下所簽署的合同，算不算合法？以《刑法》第一百九十二條所規定的“以非法占有為目的”為例，許多企業融資或集資的目的，都是為了企業的生存與發展而非個人占有，而且，融資或集資的目的有利于出資人?？稍诖蠖鄶档摹胺欠Y”案例中，這都被忽略了或遭到歪曲。至于《刑法》第一百九十二條所規定的“使用詐騙方法非法集資”，若行為人果真存在詐騙，那就應該依據《刑法》第二百六十六條規定的活動處罰，即：“詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為?！焙伪禺嬌咛碜銌瘟幸粋€什么“非法集資罪”？

同樣，《刑法》第一百九十三條特別規定了“貸款詐騙罪”。在我國，獲取貸款需要層層審批。若以罪定論，被騙貸款了，審批人和審批機構就沒有罪嗎？如果公平與對等，是不是也應該有一條貸款審批瀆職罪呢？可實際上并沒有那么一條罪名，這是否意味著對企業家群體的不公平乃至歧視呢？

有這么一個吊詭，在所謂的“非法集資罪”罪名下，如果投資人賺了錢，無論集資方出于何種目的、手段如何、規模多大，都不會發生使用這一罪名的情形；在借款方如期還貸的情況下，不管是否存在“以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為”，也都不會發生“貸款詐騙罪”。本著公平的原則，投資失利投資人也應該承擔判斷錯誤等責任；貸款形成壞賬貸款人也必須承擔審查與審批的責任。另一方面，融資或集資方經營或投資失利，自己并非毫發無傷，也是要承受巨大壓力乃至經濟損失的，還不起貸款的情形也一樣。在公平、公正和合理的原則下，以“非法集資罪”單向懲處融資、集資人，以及以“貸款詐騙罪”單向懲處借款人，都是對企業群體的不公乃至歧視，有違法之公平正義的精神以及法治和良法善治的理想、價值取向。

為此，建議盡快廢除刑法中的四項非法集資罪。對一些在民間融資過程中采用欺騙手段騙取他人財物的行為，司法實踐中可以適用刑法中規定的集資詐騙罪、合同詐騙罪和詐騙罪等進行處罰。

在弘揚企業家精神之際，企業界反響強烈的還有《勞動法》中的部分條款等，以及一些類似于惡法的法規和政策。實踐中，有諸多抑制企業家精神發揚的制度與行政管理行為，比如：辦理工商手續除了當事人之間的協議外，還必須簽署工商部門出具的格式化協議；不少地方要求法定代表人親自前往辦理；最近還要求所謂的實名認證；股東會決議方面，盡管有郵件和股東會決議，工商部門還要求再簽署書面文件；稅務方面常常要求法定代表人親自到場；仲裁、司法部門積案如山，常常延后審理……諸如此類，無不影響企業家個人精力，嚴重制約企業家精神的發揮。

值得指出的是，我國是從計劃經濟轉為社會主義市場經濟的，體制上的改革與變化，要求法律、法規和政策作相應的調整。只有這樣，才能反映變化或變革了的政治與經濟現實，以及新形勢下的國內外環境，否則，猶如刻舟求劍，阻礙企業家精神的發揮。改革和完善我國法治體系的重要方向，應該是有利于企業家的成長、有利于企業家精神的弘揚：總之，有利于生產力的解放和發展。最終目的，是要形成一大批企業家，進而把我國建成企業家社會。這樣，中華民族偉大復興的中國夢才能實現，也一定會實現！