慣用手段在創(chuàng)造性評判中的整體考量

殷鑄靈 陳珠

序言

創(chuàng)造性的審查是專利實質(zhì)審查中的重點，在創(chuàng)造性的審查過程中經(jīng)常存在公知常識的認定，要求審查員在三性評判的過程中充分站位本領(lǐng)域技術(shù)人員，準確認定公知常識事實，牢固樹立證據(jù)意識，避免公知常識濫用。

按照《專利審查指南》第二部分第四章第3.2.1節(jié)中記載，判斷要求保護的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見時通常采用“三步法”[1]，并且在三步法中最關(guān)鍵的一步就是判斷現(xiàn)有技術(shù)是否存在“技術(shù)啟示”，同時記載：所述區(qū)別特征為公知常識，例如，公知的教科書或者工具書披露的解決該重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)手段，或本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段，通常認為現(xiàn)有技術(shù)存在技術(shù)啟示的情況。

可見，“本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段”為公知常識的一種例舉情況。而在實際審查過程中，在判斷某一技術(shù)手段或技術(shù)特征是否為本領(lǐng)域慣用手段時，審查員和申請人之間往往存在較大的分歧，有時候不同審查員對本領(lǐng)域慣用手段也有不同的理解，同時，在專利實質(zhì)審查階段的審查意見通知書、復審階段的復審決定或無效階段的無效決定以及行政訴訟階段的行政判決中，涉及本領(lǐng)域慣用手段的案件也非常之多，通過現(xiàn)有技術(shù)與本領(lǐng)域慣用手段結(jié)合以評判創(chuàng)造性的案例也是屢見不鮮，為此，應引起對本領(lǐng)域慣用手段在創(chuàng)造性評判中的重視。

本文通過一個實際案例，探討了本領(lǐng)域慣用手段在創(chuàng)造性評判中的使用，希望能有助于加強審查員在創(chuàng)造性評判過程中對本領(lǐng)域慣用手段的進一步理解和把握。

1案例介紹

某申請（參見圖1）涉及一種站立笤帚，其改進之處在于通過對笤帚的笤把和笤頭均做出結(jié)構(gòu)上的改進，使之能夠在不影響人們正常使用的前提下可以將不易站立的笤帚隨意的立在地面上，方便了人們的取用也可對柔弱的笤頭部位提供支撐保護和易于通風晾干。

本申請涉及的權(quán)利要求1內(nèi)容簡要概括如下：“1.一種站立笤帚，它包含笤把、笤頭，其特征是在所述笤把頂端附近的笤把前管壁上加工有矩形的推扭開口，一下端有齒條、中段有推桿開口的縱貫笤把長度的長條形物即推桿裝置在笤把管內(nèi)緊貼前壁處，其在靠近推扭開口處固接有向前露出笤把管壁的推扭；在推桿開口上有一活動連接的前T字桿，在推桿開口略向下的笤把后管壁上固接有一U字形定位座，定位座上活動的連接一后T字桿，前、后T字桿之間有壓簧；在齒條處裝置一與其相齒合的齒輪，齒輪軸向兩邊穿過笤把管壁后同樣的向下垂直折彎到超過笤頭下端頭后再沿笤頭的長度方向垂直折彎一段成撐桿?！?/p>

經(jīng)檢索，相關(guān)對比文件1提出了如圖2所示的技術(shù)方案，其披露的相關(guān)內(nèi)容如下：一種方便直立掃帚100，包括手柄60、掃帚本體10。兩個左支腿20和兩個右支腿30；左支腿20和右支腿30通過第一樞轉(zhuǎn)軸樞轉(zhuǎn)安裝在掃帚本體10上，連桿40用于連接左支腿20和滑套50以及右支腿40和滑套50，連桿40的一端和滑套50樞轉(zhuǎn)連接，另一端通過第二樞轉(zhuǎn)軸和左支腿20、右支腿30樞轉(zhuǎn)連接；滑套50可沿手柄60軸向滑動，使得連桿40帶動左支腿20和右支腿30旋轉(zhuǎn)一定角度，轉(zhuǎn)到豎直位置處，左支腿20和右支腿30能夠支撐方便直立掃帚100使其保持直立狀態(tài)。

2 案例分析

針對該申請的權(quán)利要求1是否具有創(chuàng)造性的問題，有如下兩種觀點：

觀點一：權(quán)利要求1具備創(chuàng)造性。

對比文件1也公開了一種站立笤帚，其是通過滑套上下滑動以及樞轉(zhuǎn)連接的結(jié)構(gòu)實現(xiàn)左、右支腿的轉(zhuǎn)動以方便掃帚直立；而本申請要求保護的站立掃帚是通過齒條和齒輪傳動的結(jié)構(gòu)帶動撐桿旋轉(zhuǎn)。對比文件1雖然公開了站立笤帚，但是本領(lǐng)域技術(shù)人員不能從現(xiàn)有技術(shù)中得到通過齒條和齒輪傳動使笤帚站立的啟示，因此，權(quán)利要求1具備創(chuàng)造性。

觀點二：權(quán)利要求1不具備創(chuàng)造性。

針對權(quán)利要求1，對比文件1披露的站立笤帚站立的方式是通過滑套上下滑動以及樞轉(zhuǎn)連接的結(jié)構(gòu)實現(xiàn)，但是齒條帶動齒輪旋轉(zhuǎn)進而使齒輪軸上的部件轉(zhuǎn)動是生活中常見的傳動結(jié)構(gòu)，因此，在對比文件1的基礎(chǔ)上結(jié)合上述公知常識，可以得到權(quán)利要求1的技術(shù)方案。

針對以上兩種不同的觀點，爭議焦點主要在于：通過齒條和齒輪傳動的結(jié)構(gòu)帶動撐桿旋轉(zhuǎn)是否為本領(lǐng)域慣用手段？該慣用手段是否具備與對比文件1結(jié)合來解決本申請的技術(shù)問題。

在《專利審查指南》第二部分第四章第3.2.1.1節(jié)中，對區(qū)別技術(shù)特征是否是公知常識，作了如下表述：“例如，本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)手段”[1]。具體到本案，在機械傳動領(lǐng)域，采用齒條和齒輪傳動的結(jié)構(gòu)帶動撐桿旋轉(zhuǎn)確實是常見的傳動結(jié)構(gòu)，其所具有的技術(shù)手段是眾所周知的，屬于慣用手段，但是，將此區(qū)別技術(shù)特征應用到站立笤帚領(lǐng)域中是否就一定沒有創(chuàng)造性呢？

也就是說，在對技術(shù)方案進行整體考量時要求不應脫離技術(shù)方案對其中某個技術(shù)特征或技術(shù)手段進行單獨考量，應該將技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)問題、技術(shù)方案和技術(shù)效果有機地聯(lián)系在一起，整體把握。本案中，通過運動的齒條帶動齒輪旋轉(zhuǎn)進而帶動齒輪軸旋轉(zhuǎn)這些技術(shù)特征單獨看待，的確是很常規(guī)的技術(shù)手段，但是本申請所要解決的技術(shù)問題是使笤帚站立，現(xiàn)有技術(shù)并沒有給出將齒條帶動齒輪旋轉(zhuǎn)進而帶動齒輪軸旋轉(zhuǎn)的技術(shù)手段用到笤帚領(lǐng)域中并使笤帚站立的技術(shù)啟示，對本申請的技術(shù)方案整體考量后，認定申請人是付出創(chuàng)造性的勞動才得到本申請的方案；同時，對比文件1公開的技術(shù)方案已經(jīng)可以通過連桿裝置控制左支腿20和右支腿30旋轉(zhuǎn)，本領(lǐng)域技術(shù)人員面對對比文件1，根本沒有動機改進對比文件1采用齒條齒輪裝置代替連桿裝置，將其結(jié)合到對比文件1中需要破壞原有結(jié)構(gòu)，結(jié)合的過程中是存在技術(shù)障礙的。因此，由于現(xiàn)有技術(shù)整體上并不存在將該公知常識應用到最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問題的啟示，因此該公知常識并不能用來與對比文件1 結(jié)合評述否定權(quán)利要求1的創(chuàng)造性。

3、結(jié)論

在判斷是否是本領(lǐng)域慣用手段時，一定要針對所屬技術(shù)領(lǐng)域、所解決的技術(shù)問題、整體采用的技術(shù)手段和所取得的技術(shù)效果綜合考慮和分析，不能孤立地看技術(shù)手段本身，不能簡單以其技術(shù)原理被廣泛知曉而一概認定其為本領(lǐng)域慣用手段，應當從本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度出發(fā)，關(guān)注其所應用的技術(shù)領(lǐng)域、考察其所要解決的技術(shù)問題及產(chǎn)生的技術(shù)效果以及該特征與其他特征的協(xié)同作用，并且在創(chuàng)造性審查中，認定區(qū)別特征是本領(lǐng)域慣用手段時，站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度把握整個發(fā)明構(gòu)思來進行判斷，把握現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在結(jié)合的啟示，才能保證不濫用本領(lǐng)域慣用手段，真正做到客觀、公正的審查，妥善平衡專利權(quán)人與社會公共的利益。

參考文獻：

[1]中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南2010版[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010：170-173