刑事案件中電子證據取證的完善

趙耿

摘要：在我國的刑事訴訟法中，沒有明確規定電子證據的搜查與取證方式，電子證據的提交也以提交原始材料為原則。而在實踐中，常常以電子證據的書面形式，如影像資料等等來代替電子證據的原件來進行法庭展示，但這已經嚴重限制了刑事訴訟被告方依法行使辯護權。對電子證據的搜查取證和庭上展示制度進行完善，將非法證據排除原則等基本規則深入落實到電子證據的取證適用之中，是電子證據適用的重點問題。

關鍵詞：刑事訴訟；電子證據；制度完善

隨著經濟社會的不斷發展，科技的不斷進步和創新，人們的生活發生了日新月異的變化。互聯網在對人們的生活模式和行為方式進行改變的同時，也產生了諸如互聯網詐騙等等眾多的法律問題，給我國的立法和司法工作帶來了極大的挑戰。雖然電子證據已經成為了法定的證據種類，并且已經成為打擊違法犯罪的重要手段，但對于電子證據最終成為定罪證據的適用過程還應當值得我們予以關注。只有程序正當合法，才能真正有效保障被追訴人的合法權益。

一、電子證據概述

電子證據是在互聯網技術不斷發展的情況下的產物，具有高度的無形性和多樣性以及易被破壞性，其本質上只是由一系列的代碼組成，并不具有客觀真實的意義。通常被存儲在磁性介質中，具有極高的科技性。對刑事偵查而言，雖然早在2013年1月1日起實施的《新刑事訟訴法》中“電子數據”就已經被列為證據種類之一，但司法界關于電子證據這一概念的定義卻并不明確。就目前來看，被司法界普遍認可的電子證據概念主要分為廣義與狹義兩種。所謂廣義上的電子證據，就是指所有由于電子網絡技術發展而出現的證據；而狹義上的電子證據則是指計算機上產生的電磁記錄或者是通過數字形式儲存的信息內容。隨著現代電子網絡技術的快速發展，廣義上的電子證據概念更具代表性。雖然電子證據這一概念在刑事偵查中并未得到有效確定，但其主要可依分為和現代通信技術有關的電子證據、和計算機網絡技術有關的電子證據及和廣播、電視技術等其它現代信息技術有關的電子證據三種。而從刑事偵查本身的證據分類上來看，電子證據又可以跟據自身特性分為原生證據和派生證據，直接證據和間接證據等類型。電子證據不同于傳統證據，更易被篡改甚至毀滅，電子證據的收集和保存對于司法工作人員來說十分重要，但也存在著諸多的困難。因此，對電子證據的取證制度給予密切關注不僅在理論上具有重要意義，在司法實踐過程中也是不可或缺的。

二、刑事案件中電子證據取證面臨的問題

（一）電子數據取證過程中可能涉及侵犯被追訴人隱私

在如今信息高速運行的社會里，個人隱私的99%以上都以電子信息的形式被存儲起來，而涉案信息很可能只占其全部個人信息的很小一部分。偵查人員在對犯罪行為進行偵查取證的過程中，很有可能會接觸到被追訴人全部的個人信息，對其工作與生活的方方面面都主動或被動地進行了解，在一定程度上侵犯了被追訴人的隱私權。除此以外，偵查人員進入更為廣闊的互聯網空間搜集證據時，已經進入了不屬于被追訴人控制范圍內的領域，秘密進入虛擬空間進行偵查，該行為的法律效果也應當值得考慮和商榷。

（二）電子證據原件被書面形式材料予以替代

在司法實踐過程中，涉及到電子證據的展示時，控方通常用大量的書面材料來替代電子證據本身對法庭和被告方進行展示，很少能將電子證據的原件或完整的備份展示出來。這種情況下，被告無法對于證據的客觀性和真實性以及其取證手段進行質證，極大地損害了被告方的辯護權。在這背后的主要原因就在于，我國的檢控機關常常將自身地位置于被告方辯護律師之上，并且在無形中將辯護律師置于對立地位之上，沒有認識到兩者的共同目的都在于查明事實真相，給予被告方足夠的權益保護。

（三）立法不夠完善

隨著電子證據在司法實踐中的重要性不斷提升，我國近年來也積極展開電子證據立法工作，并取得了一定的成效。然而由于各種因素的限制，當前我國電子證據立法依舊還不夠完善，存在許多需要改善的地方。當前我國電子證據立法性雖強，但法律內部結構還不夠協調，大部分立法重心都傾向于電子證據的取證與保存，但是在電子證據證明方面卻鮮有相關法律條例進行規范和約束。另外，立法與司法實踐的不同步，也是導致我國電子證據取證困難的一大原因，容易導致電子證據的取證、運用過程混亂無序。

（四）電子證據取證及鑒定具有一定滯后性

因為電子證據本身具有現代電子網絡數據的特性，因此其收集、處理、鑒定等工作的展開往往需要專業人才，同時需要依靠專業的現代化設備并耗費大量的時間。因此，電子證據在取證及鑒定方面往往具有一定的滯后性，無法向普通證據一樣快速完成取證及鑒定工作，從而嚴重影響了刑事案件的高效處理和偵破。

（五）取證程序封閉，缺少有效監督

電子證據的取證不像其它證據取證一樣處于較為開放的狀態，而是以一種更加封閉的程序展開，這是由電子證據本身的特性所決定的。如此一來，往往就導致電子證據的取證過程僅僅由少數人掌握，不會對人民群眾及媒體等進行公開，甚至大部分司法人員都無法探知。在這樣的取證環境下，很容易滋生權力泛濫使用的情況。更為重要的是，目前我國還沒有建立完善的電子證據取證監督機制，缺乏足夠中立的外部部門對此進行監察管理，對司法公正造成了一定的影響。

三、電子證據取證完善的手段

（一）建立檢察機關批準搜查電子證據制度

我國應當明確將電子證據納入到搜查制度的范圍之內，應當建立由檢察官批準，偵查人員才能夠進行電子證據的搜查取證的制度。通過這種方式，能夠有效地避免偵查人員在某些程度上進行不必要偵查的問題，能夠最大程度地保護被追訴人的隱私不受無謂的侵犯。即使檢察機關明確允許了偵查行為，也應當嚴格要求偵查人員對于偵查得到的被追訴人的其他個人信息予以保密。由于電子證據相關司法程序及法律條文還不夠完善，我國刑事案件偵破在電子證據取證方面也尚處于起步階段，因此有必要積極學習國外先進經驗和方法。在此基礎之上，結合我國實際情況，對搜查電子證據制度不斷加以優化和完善，盡量協調司法需要與個人隱私之間的矛盾，使得電子證據取證程序變得更加規范、合理且人性化。

（二）建立電子證據展示制度

正如前文已經提到的，目前電子證據展示通常展示的是書面材料而并非是電子證據的原件，這就對舉證質證的法庭辯論過程產生了阻礙，極大地影響了被告方行使自己辯論權的權利。所以，針對這一情況，我們應當建立更為科學合理的電子證據展示制度，并且允許辯護律師在控方接觸到原始證據的第一時間獲取到證據的完整備份，以便于辯護律師在舉證質證過程中可以有證可質，而不是使辯護律師在面對電子證據時辯護權形同虛設。就目前來看，我國并沒有從法律上對此進行明確規定，這就容易出現訴訟雙方在庭審舉證時使用未開示過的電子證據來證明其主張的情況，使對方毫無應對準備，進而導致司法不公。對此，我國可以通過研究美國《聯邦民事訴訟程序規則》的電子證據開始制度，來為電子證據展示制度的建立打下基礎，并從完善立法、加強個人數據保護等方面，促進電子證據展示制度的形成。

（三）進一步完善非法證據排除原則的適用

非法證據排除原則作為刑事訴訟的基本原則，應當被適用于電子證據中。在電子證據的取證和適用過程中適用非法證據排除原則，能夠有效地避免偵查人員在取證過程中情緒化的情況，能夠督促其合法取證。同時，也能夠有效避免電子證據被替換、刪改等等問題。需要注意的是，刑事案件中電子證據非法證據排除原則的適用，意味著取證流程及取證細節都需要公之于眾，很可能會對國家私密信息造成破壞。因此，國家相關部門應當對刑事案件中電子證據取證程序進行規范，并根據實際情況制定相應的取證程序展示制度。只有如此，才能夠在充分保障國家私密信息安全的前提下，有效提升電子證據的可信度。

（四）有效完善我國電子證據展示適用原件的制度

最佳證據原則是刑事訴訟中的重要原則之一，因此，向法庭提供真實、客觀的電子證據是十分必要的，而完善我國電子證據適用原件的制度則是對這一原則的有效落實。由于電子數據本身具有極強的易變性，而互聯網技術在不斷的發展，可以考慮利用科學技術對電子證據的原件予以復制，或者適度處理，從而在保證電子證據真實性的基礎上，使其能夠以真實面貌出現在法庭辯論過程中。從刑事案件電子證據分類的角度來看，實際上就是對原生電子證據和派生電子證據進行規范，要求向法庭提供的電子證據應當以電子數據本身為主。在無法提供原生電子證據的情況下，再退而求其次地提供派生電子證據，也就是依靠再錄制、復制等方法所產生的副本。這樣能夠盡量避免電子數據在經過處理后發生變化而影響其實際證據效力。

（五）完善電子證據取證保護體系

電子證據取證保護體系是對電子證據取證的各個方面進行保護。第一方面是對公權力加以制約。由于電子證據取證程序在我國通常是以自行決定、內部授權的方式而展開的，從而使得取證過程處于高度封閉的程序中，外部難以進行有效的監管。如此一來，公權力無法得到約束，很容易出現濫用職權控制電子取證程序的情況，將會嚴重影響司法公正。因此，對公權力制約非常有必要。第二方面則是外部監督和權力保障，構建獨立而公正的外部監管機構，能夠有效避免電子證據取證程序過于封閉的情況，進一步提高電子證據取證的公正性和公開性。第三方面則是對電子證據及其取證過程加以保護。電子證據可能會涉及到商業秘密、國家安全，如果完全公開電子證據及其取證程序，那么很可能導致商業秘密外泄、國家安全受到威脅等嚴重后果。對此，應當建立電子證據取證保護機制，重點保護電子證據取證程序的商業秘密和國家安全信息。另外，根據實際情況，還可以對電子證據取證采取被遺忘權保護，在符合法律要求的前提下充分保障公民隱私或信息。

四、結束語

電子證據作為一種新興的證據形式，是現代科學技術與法律融合而成的產物，在司法活動中具有著舉足輕重的地位，電子證據的合法取證、公開質證是司法中必須要予以解決的問題，在實踐中還尚需深入研究。在很多案件中，電子證據都成為證明案件事實的重要一環，因此，重點研究刑事訴訟中的電子證據取證制度，不僅可以為在立法上完善電子證據制度提供基礎，還能夠對司法實踐起著重要的指導作用。

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