內幕交易罪的認定與懲罰制度剖析

徐璐

摘 要：中國股市近年來迎來了新的發展機遇，同時也迎來新的挑戰。證券市場的發展過程中，內幕交易行為一直嚴重影響其健康發展。筆者根據2012年最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件應用法律若干規定的解釋》相關條款，對內幕交易罪認定的時間性與處罰力度的重要性進行剖析，審視這其中存在的問題，提出相應的建議。

關鍵詞：證券市場；內幕交易；證券監管

中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2018）04-0131-02

內幕交易罪是破壞證券市場公平交易的一種制度性犯罪。隨著中國證券業的不斷發展，內幕交易案的數量呈現逐年上升的趨勢，同時由于內幕交易罪的隱蔽性和復雜性的特點，對其認定的難度也在逐漸攀升。所以筆者通過剖析內幕交易罪認定的時間性與處罰力度的適當性，希望準確及時認定內幕交易罪，并做出罪行相適應的處罰。

一、中國證券內幕交易的監管現狀

2015年中國股市迎來一次牛市，瘋牛過后，出現了斷崖式下跌。這充分說明中國證券市場還不是一個成熟的金融市場。隨著政府監管的加強，證券市場中過度的投機行為、杠桿資金的不合理運用等一系列潛在問題暴露出來。諸多問題中最值得法學界關注的便是內幕交易罪。它嚴重破壞了證券市場的公平公正，阻礙證券行業健康有序的發展。內幕交易罪法律規制的制度體系的構建與完善是一個相當繁重及其復雜的過程。1997年《刑法》對內幕交易罪的刑事責任做了專門規定。1999年出臺的《證券法》對內幕信息、知情人以及內幕交易行為的類型等問題進行了明確的界定，意味著我國對內幕交易罪法律監管體系初步形成。2006年《證券法》第二次修訂，進一步完善了相關法律規制。2012年最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件應用法律若干規定的解釋》是我國第一部專門針對證券期貨類犯罪的司法解釋，該解釋的頒布、實行旨在從法律實務上指導相關部門處理該類犯罪，從而保護廣大投資者的合法權益，維護金融、資本市場的公平、公正、公開[1]。

我國證券市場2015年內幕交易問題更為復雜，隨著潛在性金融風險問題的不斷暴露，中國證監會加大監管力度，及時查處多起涉及內幕交易的案件，并酌情加大處罰力度。2016年證監會公布兩宗典型內幕交易案例。案例一，李彩霞內幕交易案。李彩霞任浙江駿耀投資管理有限公司（以下簡稱駿耀公司）兼職會計期間，偶然聽到駿耀公司董事長付某朝與友人談及計劃成立浙江■寶收購美國油田資產，然后將浙江■寶并入新潮實業的消息，并且看到公司工作人員著手浙江■寶工商注冊事實后，通過操作“傅某遠”“張某帆”的賬戶買入“新潮實業”股票，共非法獲利2 182 764.16元，證監會認定其構成內幕交易罪，沒收違法所得，并處以違法所得兩倍的罰款。案例二，藍色光標董事長胞兄內幕交易案。趙文元是北京藍色光標管理顧問股份有限公司（以下簡稱藍標公司）董事長趙某某胞兄，時任藍標公司子公司總裁助理，與董事長趙某某在同一所辦公樓里，工作有交集，在任職期間利用職務便利獲悉藍標公司子公司HNT控制的兩家子公司將進行商譽減值，會導致業績大幅度下滑的消息，趙文源通過朋友馬某操作趙文源名下的賬戶，賣出全部藍色光標的股票，賣出當日股票避損金額達到39.11萬元。天津證監局認定趙文源構成內幕交易罪，沒收違法所得391 130.2元，并處以同等金額的罰款。從這兩宗案例的判罰結果看，處罰力度較以往案件明顯加大。筆者認為從這兩個案例可以看出目前我國相關法規對內幕交易尚有兩點需要完善：其一，內幕消息罪時間節點的界定。關于“內幕信息”《證券法》等相關法律條文已經有比較成熟的界定，2012年《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件應用法律若干規定的解釋》中對內幕信息泄露的時間節點做了明確界定，《解釋》明確此時間節點為“內幕信息敏感期”，并在第5條中指出“本解釋所稱‘內幕信息敏感期是指內幕信息自形成至公開期間”。但“內幕消息敏感期”仍需要明確解釋，是內幕交易罪認定的關鍵環節之一。其二，內幕交易罪處罰力度應適當提高。相對于世界其他國家和地區而言，我國關于內幕交易處罰的力度明顯不足，不能夠達到法律所要求的震懾力度。

二、內幕消息敏感期的認定

是否在內幕信息敏感期將內幕信息通過明示、暗示泄露是認定內幕信息罪的重要標準之一。歐盟的《內幕交易指令》規定收購和處分持有的證券時，在做出收購和處分的決策前，開始對證券進行收購或處分，這種收購和處分的行為不構成內幕交易，因此，在收購要約發出之前，收購人暗中在法律允許的幅度內進行證券收購是允許的[2]。它明確指出了內幕信息發生效用的時間節點，在內幕信息尚未形成之時做出的收購要約不被認定為內幕交易，可見國外法律也認同內幕信息有敏感期的存在。我國新出臺《解釋》中認為內幕信息敏感期指“內幕信息形成至公開期間”。此間有兩處問題是內幕信息罪認定的難點，即內幕信息的形成時間與內幕信息的公開時間準確認定。

《解釋》明確指出，證券法第67條第2款所列“重大事件”的發生時間，第75條規定的“計劃”、“方案”以及期貨交易管理條例第85條第11項規定的“政策”、“決定”等的形成時間，應當認定為內幕信息的形成之時。影響內幕信息形成的動議、籌劃或者執行人員，其動議、籌劃、決策或者執行初始時間，應當認定為內幕信息的形成之時。而我國證券市場諸多現狀之一就是提前消化利好與利空，股價提前異常波動就會給內幕信息形成時間的界定加大難度。關于內幕信息的公開時間，包括形式性公開與實質性公開。《解釋》中指出“內幕信息的公開，是指內幕信息在國務院證券、期貨監督管理機構指定的報刊、網站等媒體披露”，其實質更注重形式性的公開。而事實上實質性的公開，例如公司年會，對市場影響更具有實質性意義。美國聯邦立法及證券交易委員會沒有對內幕交易下明確定義，只是在判例法中發展起來的，包含兩個核心因素：“實質（MATERIALITY）”和“秘密性（CONFIDENTIALITY）”[3]。其“實質性”就是指實質性公開，它更多地關注內幕信息對市場價格敏感度的因果關聯。“秘密性”就相當于形式上的公開，內幕信息的形式性公開前后市場往往已經度過價格敏感期與異常波動期，這極其不利于法院對內幕交易罪的認定。因此筆者認為應該更多地關注實質性公開的影響，將實質性公開的時間節點合理地納入內幕信息敏感期的認定過程中，有助于法院審理內幕信息泄露案件。此外就內幕信息部分公開，到完全公開這段時間，是否屬于內幕信息敏感期問題，我國相關法規還缺少明確的規定。犯罪嫌疑人通常會以內幕信息已經部分公開，度過內幕信息敏感期進行無罪辯護，加大了內幕信息罪的認定難度。

三、內幕交易罪處罰力度亟待加強

美國經濟法學家Cooter和Ulen的研究表明：“遭受拘捕、判罪和處罰的概率的增加和刑罰的嚴厲程度的提高，對所有人和一小撮最有可能犯罪的人都具有威懾效應。”[4]處罰是否有效及時是抑制內幕交易犯罪和保護投資者利益的重要環節，對股市有監管責任的是中國證監會。一直以來證監會監管不夠嚴格，處罰力度不夠。處罰力度決定著證監會的監管效率，事關證券市場的健康與穩定。

為何要加大內幕交易罪的處罰力度，這是因為內幕交易犯罪所得與一般性違法犯罪所得性質上有所不同。內幕交易犯罪是經濟犯罪，其涉及的數額都較巨大，這巨大數額的款項都是由內幕交易人員的犯罪行為而來，其對證券市場的不良影響也是通過巨大的交易數額而表現。內幕交易犯罪數額集中表現了行為人的主觀惡性與犯罪行為對資本市場秩序的危害性，故準確計算內幕交易犯罪數額是內幕交易犯罪定罪量刑中的核心問題[5]。鑒于此對內幕交易的處罰力度應該加強。我國刑法第180條第1款規定，除主刑以外還應對被告人（單位）并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條第1款規定：同一案件中，成交額、占用保證金額、獲利或者避免損失額（即“違法所得”）分別構成情節嚴重、情節特別嚴重的，按照處罰較重的數額定罪處罰。

我國內幕交易罪的處罰力度弱相對比于其他擁有成熟的資本證券市場的國家而言還表現在犯罪事件查處率不高。這表現出在我國內幕交易監管體制尚待完善，應該建立一整套相互配合的全國性證券市場管理法規以及全國型的監管機構來規制證券市場。目前我國最主要的證券監管機構是證監會，作為證券發行與交易監督的管理機構，面對當前復雜多變的新型金融犯罪以及龐大的地域跨度，都與當前現有的監管人員和監管體制不相適應。另外，證監會依靠中央財政撥款，屬于國務院直屬單位，在行使監管職權時會受到多方壓力，從而減少了監管的獨立性和高效性。反觀美國的監管制度，堪稱規范管理的典范。美國的證券交易委員會是一個獨立、非黨派，集準立法權、執法權和準司法權于一身的權威性證券主管機構，與其他金融機構形成分工明確、靈活高效的監管體系。該證券交易委員會是美國的最高證券監督管理機構，它存在的目的與我國相同，但其存在形式以及處理問題的方式、效果遠遠好于其他國家類似機構。

四、內幕交易罪認定及處罰制度的建議

信息的合理披露，是維護證券市場安全的關鍵所在。內幕人員憑借自己的信息優勢進行交易對證券市場的危害是多方面的。首先，內幕信息如果得不到有效的監管將會嚴重影響市場公平。內部人員運用自己的信息優勢進行交易獲利，而外部投資者不能得到對等的信息，必然會承受相當大的經濟損失。這容易使外部投資人對證券市場失去信心，從而長遠地破壞證券市場的發展。其次，內幕交易是嚴重的證券欺詐行為。它在對方為知曉相關信息的前提下，利用信息優勢操縱股價，損害了不知情交易者的利益。最后，內幕交易最終會對上市公司造成危害，同時嚴重破壞證券市場與整體國民經濟的發展。

內幕交易罪的認定相對于其他犯罪更為復雜，辦理內幕交易案件需要較強的專業人員，同時執法與司法成本也相對較高。筆者認為最重要的環節是內幕信息泄露的認定，根據《解釋》中提到的“內幕信息敏感期”問題，我國證券法應該加強對內幕信息認定時間性的法律規制建設，以便準確認定內幕交易。筆者建議完善此條文時，不光是局限于時間節點的形成與截止入手，更應該關注在此時間節點前后所發生的實質性危害，靈活認定內幕交易的確立。

鑒于內幕交易的秘密性、非公開性，對內幕交易的及時發現帶來了難度。不能及時發現，就不能給予有效的處罰。筆者建議完善內幕交易監管制度，加強內部與外部監管的結合。此外，就已經查處的內幕交易來看，因其危害性較為嚴重，應該酌情從重處罰，因為這也包含著對贓款的追繳。

從資本主義國家證券市場的發展來看，關于內幕交易與信息操縱法律法規都是一個不斷完善的過程。證券市場的監管目標在于保護投資者，確保市場公平、有效、透明健康發展。我國證券法律法規體系有效發展，應該在借鑒西方成熟的法律體系的同時不斷根據我國國情完善相應的法律法規。

參考文獻：

[1]張先明.“兩高”聯合出臺司法解釋指導司法機關正確辦理內幕交易犯罪案件[N].人民法院報，2012-05-23.

[2]楊亮.內幕交易論[M].北京：北京大學出版社，2001.

[3]賀紹奇.“內幕交易”的法律透視[M].北京：人民法院出版社，2000.

[4]Cooter，and Ulen.法和經濟學[M].上海：上海三聯書店，1994.

[5]劉憲權.論內幕交易犯罪最新司法解釋及法律適用[J].法學家，2012（5）.