國有企業采購法律問題的相關思考

徐慧婷

摘 要：一直以來國有企業采購都處于一個尷尬境地，沒有專門的法律對國有企業采購予以指導、規制。眾所周知，國有企業不在《政府采購法》調整之列，《政府采購法》專門針對使用國家財政資金的行政機關、事業單位等，故其采購方面規定非常嚴格、針對性也較強，此種情形下國有企業很難直接適用相關法律，變通適用又可能出現違背《政府采購法》立法本意的情形。《招標投標法》等相關法律、法規規定了所有招標都必須遵守的程序，但《招標投標法》又逐漸演化為主要對工程建設采購加以規制的法律，而購買服務和貨物方面又是無法可依〔1〕。本文將對國有企業采購面臨法律困境和相關建議進行簡單闡述，望能拋磚引玉引起更多專家學者的關注，共同推動國有企業采購的法律體系建設。

關鍵詞：困境 完善建議

一、國有企業采購法律困境

（一）缺乏統一的上位法指導國企采購無法可依

國有企業的全民所有制性質，擔負著國有資產增值保值的首要職責，國有企業采購行為理應是重點監督管理的一個重要方面，然而實際是長期以來相關法律對國有企業采購存在盲區，沒有專門、統一的上位法加以指導、規制。《政府采購法》調整的采購主體不包括國有企業，而《招投標法》等雖然明確規定對所有招標行為進行調整，自然將國有企業招標行為納入調整范圍，但在實施過程中《招投標法》逐漸演化為規范工程建設項目招標行為的法律。因此，國有企業采購貨物和服務、非招標項目實質上無法可依。雖然在個別地區地方政府出臺了《國有企業采購管理辦法》專門對該地國有企業采購行為進行調整，但卻缺乏上位法指導、且不具有普遍適用性，其他地方不能就該規章加以援引。筆者所在的M市沒有出臺調整國有企業采購行為的相關法律、規范，國企采購活動開展困難重重。

（二）國企采購參照的法律之間存在不協調

《政府采購法》與《招標投標法》作為指導采購的兩大基本法，一部是規范政府采購這種行為的實體法，一部是規范招標這種交易方式的程序法。國有企業招標采購主要參照《招標投標法》，非招標采購主要參照《政府采購法》。但由于立法背景和針對的問題不同，背后代表的部門利益和管理思維也不同，兩者在制度設計上存在不協調之處，對監管部門、信息披露渠道、投訴受理管轄等的規定存在差異。[12]

（三）國企采購方式、采購程序選擇相關問題

國有企業的性質決定了國企采購必須做到實質內容和程序都要合法正當，采購程序要公平、公正，產品或者服務要質優價廉。在無專門法律依據的情況下，企業只能勉強參照《政府采購法》選擇采購方式。政府采購總體上分為兩大部分，集中采購和分散采購。各地根據自身實際制定一定的數額標準執行，數額標準以上的項目必須由集中采購機構代理采購，數額標準以下的項目則有各單位自行分散采購。對于國有企業來講，沒有這樣的數額標準來執行，更沒有專門的相關集中采購機構代理采購。國有企業本質上講仍然屬于企業，以效益和業務為核心，人力和精力上都無法保證集中采購，大多都是分散采購，有的甚至是各業務需求部門在取得公司批準以后就自行直接開展采購程序。《政府采購法》第二十六條“政府采購采用以下方式：（一）公開招標；（二）邀請招標；（三）競爭性談判；（四）單一來源采購；（五）詢價；

（六）國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式”通過查閱相關法律、法規后不難發現上述采購方式都有以下幾個共同之處，供應商家數原則都要求3家以上，都要在指定網站媒介公布采購項目相關信息甚至有掛時間限制，都要邀請相關專家開展專門評審。雖然這樣的程序和方式設置本質是為了在充分競爭的情況下公平選擇供應商，預防腐敗、損公肥私，但在注重效率和效益的企業中，有時候時間就是商機，按照如此苛刻的采購方式采購，采購完成很可能已經喪失了業務機會。企業嚴格按照上述程序采購也會產生很大的采購成本，經咨詢、調查政府采購指定的網絡媒體并不接受國有企業發布采購信息的發布請求，而在其他媒體發布都要支付高額的服務費用。

二、完善建立國有企業采購相關法律的必要性

國有企業由于“國有”和“企業”雙重屬性決定了既不能完全按照政府采購的模式執行采購，也不能完全放任企業自由采購忽視競爭程序。無法可依導致國有企業采購左右為難，一方面完全參照《政府采購法》執行采購不利于企業自主經營，變通《政府采購法》可能存在有違立法本意或者與其它法律相沖突的情形，企業面臨法律風險。

三、完善國有企業采購法律體系建議

（一）呼吁制定統一的國有企業采購法律規范

國有資產監督管理機構可主導推動建立調整國有企業采購行為的法律規范。解決適用《政府采購法》“水土不服”的問題，同時也可以解決參照不同法律體系下法律沖突的問題。該法律可以對國有企業采購的一些基本問題作出規定，如采購方式、具體采購方式對應的采購程序、采購原則等等。相關法律規范的出臺將會讓國有企業有法可依，更加規范國有企業采購、有利于保障國企也實現保值、增值的職責。

（二）借鑒溫州市經驗各地出臺國有企業采購的相關辦法

2017年8月溫州市人民政府出臺《溫州市國有企業采購管理辦法》，該辦法對國有企業相關問題進行規定。該辦法也借鑒《政府采購法》了做法分集中采購和分散采購。同時該辦法對一些特殊情形進行了特別規定，對企業較為靈活。如該辦法第十八條第二項“對急需采購采購項目需要縮短時間采購的，采購人提出申請，經市國資部門審批后執行”

（三）預留企業一定的采購自治權

國有企業終究回歸到經營和利潤的正軌上來，采購也都是為了業務需要或者更好經營。堅持引入競爭程序保證客觀、公正選取質優價廉的產品或者服務是必須，但保證高效也同樣重要，應該預留企業一定權限自主采購，在不違背充分競爭的前提適當考慮效率性，可允許企業變通設置一些靈活的采購的方式和程序。

參考文獻：

[1] 江帆《公共采購主體監督》刊載《蘇州大學》2007年

[2] 李亞亞呂漢陽《加入GPA完善國有企業采購制度探究》刊載于《中國政府采購》2018年第07期