國有企業(yè)采購法律問題的相關思考

徐慧婷

摘 要：一直以來國有企業(yè)采購都處于一個尷尬境地，沒有專門的法律對國有企業(yè)采購予以指導、規(guī)制。眾所周知，國有企業(yè)不在《政府采購法》調(diào)整之列，《政府采購法》專門針對使用國家財政資金的行政機關、事業(yè)單位等，故其采購方面規(guī)定非常嚴格、針對性也較強，此種情形下國有企業(yè)很難直接適用相關法律，變通適用又可能出現(xiàn)違背《政府采購法》立法本意的情形。《招標投標法》等相關法律、法規(guī)規(guī)定了所有招標都必須遵守的程序，但《招標投標法》又逐漸演化為主要對工程建設采購加以規(guī)制的法律，而購買服務和貨物方面又是無法可依〔1〕。本文將對國有企業(yè)采購面臨法律困境和相關建議進行簡單闡述，望能拋磚引玉引起更多專家學者的關注，共同推動國有企業(yè)采購的法律體系建設。

關鍵詞：困境 完善建議

一、國有企業(yè)采購法律困境

（一）缺乏統(tǒng)一的上位法指導國企采購無法可依

國有企業(yè)的全民所有制性質(zhì)，擔負著國有資產(chǎn)增值保值的首要職責，國有企業(yè)采購行為理應是重點監(jiān)督管理的一個重要方面，然而實際是長期以來相關法律對國有企業(yè)采購存在盲區(qū)，沒有專門、統(tǒng)一的上位法加以指導、規(guī)制。《政府采購法》調(diào)整的采購主體不包括國有企業(yè)，而《招投標法》等雖然明確規(guī)定對所有招標行為進行調(diào)整，自然將國有企業(yè)招標行為納入調(diào)整范圍，但在實施過程中《招投標法》逐漸演化為規(guī)范工程建設項目招標行為的法律。因此，國有企業(yè)采購貨物和服務、非招標項目實質(zhì)上無法可依。雖然在個別地區(qū)地方政府出臺了《國有企業(yè)采購管理辦法》專門對該地國有企業(yè)采購行為進行調(diào)整，但卻缺乏上位法指導、且不具有普遍適用性，其他地方不能就該規(guī)章加以援引。筆者所在的M市沒有出臺調(diào)整國有企業(yè)采購行為的相關法律、規(guī)范，國企采購活動開展困難重重。

（二）國企采購參照的法律之間存在不協(xié)調(diào)

《政府采購法》與《招標投標法》作為指導采購的兩大基本法，一部是規(guī)范政府采購這種行為的實體法，一部是規(guī)范招標這種交易方式的程序法。國有企業(yè)招標采購主要參照《招標投標法》，非招標采購主要參照《政府采購法》。但由于立法背景和針對的問題不同，背后代表的部門利益和管理思維也不同，兩者在制度設計上存在不協(xié)調(diào)之處，對監(jiān)管部門、信息披露渠道、投訴受理管轄等的規(guī)定存在差異。[12]

（三）國企采購方式、采購程序選擇相關問題

國有企業(yè)的性質(zhì)決定了國企采購必須做到實質(zhì)內(nèi)容和程序都要合法正當，采購程序要公平、公正，產(chǎn)品或者服務要質(zhì)優(yōu)價廉。在無專門法律依據(jù)的情況下，企業(yè)只能勉強參照《政府采購法》選擇采購方式。政府采購總體上分為兩大部分，集中采購和分散采購。各地根據(jù)自身實際制定一定的數(shù)額標準執(zhí)行，數(shù)額標準以上的項目必須由集中采購機構代理采購，數(shù)額標準以下的項目則有各單位自行分散采購。對于國有企業(yè)來講，沒有這樣的數(shù)額標準來執(zhí)行，更沒有專門的相關集中采購機構代理采購。國有企業(yè)本質(zhì)上講仍然屬于企業(yè)，以效益和業(yè)務為核心，人力和精力上都無法保證集中采購，大多都是分散采購，有的甚至是各業(yè)務需求部門在取得公司批準以后就自行直接開展采購程序。《政府采購法》第二十六條“政府采購采用以下方式：（一）公開招標；（二）邀請招標；（三）競爭性談判；（四）單一來源采購；（五）詢價；

（六）國務院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式”通過查閱相關法律、法規(guī)后不難發(fā)現(xiàn)上述采購方式都有以下幾個共同之處，供應商家數(shù)原則都要求3家以上，都要在指定網(wǎng)站媒介公布采購項目相關信息甚至有掛時間限制，都要邀請相關專家開展專門評審。雖然這樣的程序和方式設置本質(zhì)是為了在充分競爭的情況下公平選擇供應商，預防腐敗、損公肥私，但在注重效率和效益的企業(yè)中，有時候時間就是商機，按照如此苛刻的采購方式采購，采購完成很可能已經(jīng)喪失了業(yè)務機會。企業(yè)嚴格按照上述程序采購也會產(chǎn)生很大的采購成本，經(jīng)咨詢、調(diào)查政府采購指定的網(wǎng)絡媒體并不接受國有企業(yè)發(fā)布采購信息的發(fā)布請求，而在其他媒體發(fā)布都要支付高額的服務費用。

二、完善建立國有企業(yè)采購相關法律的必要性

國有企業(yè)由于“國有”和“企業(yè)”雙重屬性決定了既不能完全按照政府采購的模式執(zhí)行采購，也不能完全放任企業(yè)自由采購忽視競爭程序。無法可依導致國有企業(yè)采購左右為難，一方面完全參照《政府采購法》執(zhí)行采購不利于企業(yè)自主經(jīng)營，變通《政府采購法》可能存在有違立法本意或者與其它法律相沖突的情形，企業(yè)面臨法律風險。

三、完善國有企業(yè)采購法律體系建議

（一）呼吁制定統(tǒng)一的國有企業(yè)采購法律規(guī)范

國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構可主導推動建立調(diào)整國有企業(yè)采購行為的法律規(guī)范。解決適用《政府采購法》“水土不服”的問題，同時也可以解決參照不同法律體系下法律沖突的問題。該法律可以對國有企業(yè)采購的一些基本問題作出規(guī)定，如采購方式、具體采購方式對應的采購程序、采購原則等等。相關法律規(guī)范的出臺將會讓國有企業(yè)有法可依，更加規(guī)范國有企業(yè)采購、有利于保障國企也實現(xiàn)保值、增值的職責。

（二）借鑒溫州市經(jīng)驗各地出臺國有企業(yè)采購的相關辦法

2017年8月溫州市人民政府出臺《溫州市國有企業(yè)采購管理辦法》，該辦法對國有企業(yè)相關問題進行規(guī)定。該辦法也借鑒《政府采購法》了做法分集中采購和分散采購。同時該辦法對一些特殊情形進行了特別規(guī)定，對企業(yè)較為靈活。如該辦法第十八條第二項“對急需采購采購項目需要縮短時間采購的，采購人提出申請，經(jīng)市國資部門審批后執(zhí)行”

（三）預留企業(yè)一定的采購自治權

國有企業(yè)終究回歸到經(jīng)營和利潤的正軌上來，采購也都是為了業(yè)務需要或者更好經(jīng)營。堅持引入競爭程序保證客觀、公正選取質(zhì)優(yōu)價廉的產(chǎn)品或者服務是必須，但保證高效也同樣重要，應該預留企業(yè)一定權限自主采購，在不違背充分競爭的前提適當考慮效率性，可允許企業(yè)變通設置一些靈活的采購的方式和程序。

參考文獻：

[1] 江帆《公共采購主體監(jiān)督》刊載《蘇州大學》2007年

[2] 李亞亞呂漢陽《加入GPA完善國有企業(yè)采購制度探究》刊載于《中國政府采購》2018年第07期