論雇主對雇員追償權之限制

李明發 李 欣

（1.安徽大學，合肥 230039；2.合肥市徽元公證處，合肥 230000）

雇員在執行受雇任務時給第三人造成損害，由雇主對第三人承擔賠償責任后，其對雇員有無追償權，我國現行法律并無明文，司法實踐中多予以肯定，但在雇員的主觀條件及結果上做法不一。從其他國家及地區的法律規定及判例的發展來看，在制度上，雇主的追償權是存在的，但是有嚴格的限定，只有在雇員有故意或者重大過失侵權時，雇主才享有向雇員的追償權。且在實踐中，法院一般不支持這種追償權，雇主也很少行使這種追償權。在我國雇傭現象日漸普遍、雇傭糾紛日趨增多的背景下，有必要正視雇主與雇員內部責任劃分的追償權問題，以促進雇傭關系的和諧共存。

一、雇主對雇員行使追償權限制之理由

雇員本由雇主選任，并在其監督下從事雇傭工作，在執行受雇任務而致第三人損害時，應由雇主對第三人承擔賠償責任，乃由雇主責任為替代責任或轉承責任的性質所決定。然就內部責任而言，雇主對雇員能否追償及適用的條件與限度等，取決于一國之立法選擇。

我國《侵權責任法》在產品責任、機動車交通事故責任、醫療損害責任、環境污染責任、飼養動物損害責任、物件損害責任中均規定了追償權，其第34、35條雖然分別規定了用人單位責任與個人之間形成勞務關系中接受勞務一方的責任，但均未規定追償權，司法實務中不乏追償權認可之裁判。就雇主責任而言，對雇主向雇員行使追償權予以限制，乃為平衡雇主與雇員利益之價值追求所在，具體來說理由如下。

1.利益分享比較

雇員為雇主所選任，在其安排和監督下從事受雇工作，為雇主創造經濟利益。雖然雇員從事受雇工作也取得報酬，但與其給雇主創造的經濟利益相比，僅是其中一部分，甚至是微薄的。日本《民法》第715條第3款規定，使用者和代理監督者賠償了受害人的損害時，可以向被用者求償，但學說認為，被用者作為企業的一部分進行活動，企業獲得了很大的利益，因而向沒有資力的被用者求償實際上也缺乏實益的理由。

2.風險轉移差異

隨著工業社會風險的增加，在傳統的侵權責任賠償救濟外，保險扮演著重要角色，成為分散風險的重要手段和方法。尤其是在發生大規模侵權而雇主無能力賠償時，保險成為受害人救濟的必要補充。雇主可通過保險分散工作風險，以減少給自己所帶來的損失，而雇員在此方面難有作為。

3.現實影響分析

雇員完成受雇工作所取得之報酬，往往為其個人乃至家庭生活之基本來源。如雇主動輒對雇員行使追償權，將使雇員生存陷入困境。我國《侵權責任法》制定中，對于是否要規定雇主追償權，有學者提出，雇主追償權是一把雙刃劍，具有有利的一面，也有不利的因素。我國職工工資水平還不太高，和用人單位相比，工作人員在勞動關系中屬于弱者，在經濟上處于劣勢地位。

4.行使效果考量

追償權發生于雇主與雇員之間，為內部法律關系。追償權行使的條件之一為雇主對第三人承擔了責任，此種責任為外部責任。為保護自身利益，雇主在對第三人訴訟中無疑會引入抗辯事由，從而得以減輕乃至免除責任，需要雇員配合。出于種種考慮，雇主對雇員的追償權并不輕易行使，甚至放棄。傳統普通法上的態度是雇主的替代責任與雇員的個人責任并存；受害人可以起訴其一，也可以起訴兩者；已執行判決的雇主對過失的雇員享有追償權。但是，通常的實踐是原告起訴雇主，并且僅起訴雇主，雇主承擔責任后一般選擇放棄了對雇員的求償權。究其緣由，學者分析有三：一是雇主要在對受害人的訴訟中尋求保護，因此需要雇員的配合，雇主向雇員主張求償權將會危及這一配合。二是雇主可能認為，如果對特定的雇員提起求償訴訟，將引起工人整體的反抗。三是雇主認為雇員是在竭力做好事，即使法院可能事后認為其行為存在過失，雇主也不愿用求償權訴訟來懲罰善意的雇員。

二、雇主追償權適用依據之限制

雇主在對第三人承擔賠償責任后，轉而向雇員行使追償時，應該具有追償依據。該依據是否僅限于法律規定，抑或包括司法解釋規定、合同約定等，是處理雇主追償權糾紛必須首先明確的問題。

（一）法定主義適用之必要

由法律對雇主追償權的行使條件、追償限度等作出規定，有助于糾紛處理時的法律適用，也有利于防止雇主追償權的濫用。

最高人民法院2003年通過的 《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第9條規定了雇主責任，并明確了雇主的追償權。《侵權責任法》制定中，對于雇主責任及其追償權，審議時有人提出增加規定的建議，但最終未被采納。全國人民代表大會法律委員會關于《中華人民共和國侵權責任法（草案）》審議結果的報告指出：“在什么情況下可以追償，情況比較復雜。根據不同行業、不同工種和不同勞動安全條件，其追償條件應有所不同。哪些因過錯、哪些因故意或者重大過失可以追償，本法難以作出一般規定。用人單位與其工作人員之間以及因個人勞務對追償問題發生爭議的，宜由人民法院在審判實踐中根據具體情況處理。 ”《侵權責任法》并未使用“雇主責任”一詞，但在理解上一般認為其第34條、35條就是雇主責任的規定。如有學者提出：本法第34條中的“用人單位與工作人員”、第35條中的“提供勞務一方與接受勞務一方”實際上與“雇主與雇員”在某種層面上含義相同。第35條中的“勞務”與“雇傭”含義也無本質區別，只是在不同語境中的內涵和外延有所不同，各有所指。

自《侵權責任法》實施以來，我國人民法院受理了大量雇主追償權糾紛。從裁判依據看，不夠統一，主要有以下兩種做法：

一是單獨適用司法解釋。盡管侵權行為發生和案件受理的時間都是在《侵權責任法》實施后，但由于《侵權責任法》對雇主追償權未作規定，有的人民法院在處理追償權糾紛時，只能適用《人身損害賠償解釋》第9條規定。

二是共同適用法律和司法解釋。《侵權責任法》實施后，大多數人民法院在處理雇主追償權糾紛時，同時適用《侵權責任法》和《人身損害賠償解釋》。其中，處理用人單位追償權糾紛的，共同適用《侵權責任法》第34條和《人身損害賠償解釋》第9條；處理個人勞務追償權糾紛的，共同適用《侵權責任法》第35條和《人身損害賠償解釋》第9條。但如此適用卻引起當事人質疑。

例如，在廣西柳州市政公司訴譚應堅追償權糾紛中，一審法院根據《侵權責任法》第34條第1款之規定，判決柳州市政公司作為雇主應承擔侵權責任；根據《人身損害賠償解釋》第9條之規定，判決柳州市政公司承擔賠償責任后有權向譚應堅追償。對此，譚應堅提起上訴，理由之一是：一審法院在《侵權責任法》未賦予用人單位追償權的情況下，適用了舊的并與《侵權責任法》有沖突的《人身損害賠償解釋》中第9條關于追償權的規定，認定被上訴人具有追償權，并判令上訴人承擔一半的民事賠償責任，違反了法的適用原則，適用法律錯誤。二審法院對此認為：盡管《侵權責任法》第34條第1款沒有明確規定用人單位追償權，但在審判實踐中如果用人單位能夠舉證證明侵權行為是由于其工作人員故意或重大過失造成的，用人單位可以向具有故意或重大過失的工作人員進行追償。因為基于報償責任原理，工作人員執行工作任務是為用人單位的利益，因此執行工作任務中所產生的風險應由用人單位承擔。同時，工作人員在執行工作任務時，亦有恪守職責，認真完成用人單位所指示的工作的義務，若工作人員因故意或者重大過失致人損害，此時一味讓用人單位承擔責任，不賦予用人單位追償權，顯然有違公平原則。對于追償權問題，已有相關司法解釋，即《人身損害賠償解釋》第9條予以考慮并加以規定，其內容與《侵權責任法》第34條、第35條的內容不存在矛盾沖突，兩者互為完善與補充，故本案涉及的追償權問題，可依據《人身損害賠償解釋》第9條的規定處理。

有學者提出：“追償權應由法律規定，法律沒有規定的，任何人不得行使此項權利。”筆者認為，即使雇主追償權問題復雜，民事法律也應對其原則性規定。對于追償權的行使條件，可由司法解釋作出較為具體規定。至于追償限度，宜由人民法院根據個案具體情況判定。現行民事法律對雇主追償權未作規定時，《人身損害賠償解釋》并未因《侵權責任法》的頒行而失效，故仍可作為裁判依據。

例如，有學者指出，《侵權責任法》第34條未規定用人單位的追償權，但不影響其依照法律規定或者根據雙方約定行使；第35條雖然未規定接受勞務一方的追償權，但并不意味著其沒有追償權。和用人單位相比，接受勞務一方經濟實力有限，其對外承擔責任后，原則上是可以向有過錯的提供勞務一方追償的。但就體系化解釋方法來說，此種解釋的合理性不無疑問。我國《侵權責任法》在具體侵權責任中規定了追償權，但未規定雇主追償權，由此應對后者做否定性解釋。既然追償權事關雇主與雇員雙方利益，且司法實踐因立法缺失在適用依據上已產生爭議，立法應予回應。立法技術上，如果承認雇主追償權，有兩種解決方案：一是分別在用人單位責任和個人提供勞務責任中作出規定；二是明確雇主責任中承擔連帶責任的情形。連帶責任的責任人之間的內部追償不僅理論上無障礙，而且我國民事法律多有規定。按照我國民法典編纂“兩步走”的立法思路，《民法總則》制定后，民法典各分編已進入立法議程，侵權責任法將成為民法典分編，上述兩種解決方案可在該分編修訂中實現，彌補在此問題規定上的法律留白。

（二）合同約定之適用

有學者認為，民法注重意思自治，允許雇主與雇員在民法允許的范圍內自由約定。如無明確約定，雇主只有在雇員的主觀過錯達到一定程度時，才能行使追償權。甚至有學者認為，雇主是否有權對雇員行使追償權，以及如何行使追償權，都應依照雇主和雇員的內部雇傭合同或者合同法的相關規定，而不是由侵權法作出強制性的規定。如果侵權法對此問題作出具體的硬性規定,就越俎代庖地侵犯了合同法的調整范圍，造成了侵權法的“侵權”，從而導致部門法體系上和適用上的混亂。

筆者認為，合同約定不能成為雇主追償權糾紛的裁判依據，主要理由在于：

一是雇主與雇員對于追償權不應事先約定。雇主與雇員簽訂雇傭合同時，雇主責任尚未發生，因而雇主向雇員追償的前提條件并不滿足，也無法具體約定追償的限度或數額。

二是有違雇員真實意愿，損害雇員利益。雇主與雇員的經濟地位懸殊是不爭的事實，如果認可雇傭合同約定追償權，則雇主將利用其經濟上的優勢強迫雇員接受對己不利的雇傭合同，顯然于雇員不利。

三是與限制雇主追償權的發展趨勢相背離。雇主追償權是把雙刃劍，雇主并不輕易行使。即使賦予雇主追償權，也是有嚴格的限制條件，此種限制條件理應由法律規定。合同約定無疑會滋生規避嚴格的條件限制，其效力不無疑問。

雇主與雇員之間權利類型不同，其法律調整模式有別。有關雇員報酬標準及其計算方式等，不妨由合同法調整。但有關雇員人身權保護，則應由侵權法調整。作為替代責任的雇主責任本質上是侵權責任而非合同責任，因而侵權法調整成為通用模式。雇主追償權的有無及其實現結果，可能危及雇員及其家庭成員的基本生存，顯然不應由合同約定來解決。基于維護社會公共利益需要，侵權法在規定雇主追償權時，行使條件無疑是重心，對此，合同法難有作為。但在滿足雇主追償權行使的法定條件時，具體確定追償數額，可由雙方當事人協商解決。

三、雇員致害時的過錯形態之限制

依照《人身損害賠償解釋》第9條第1款之規定，“雇員因故意或者重大過失致人損害”不僅是其與雇主承擔連帶賠償責任的前提條件，也是對雇主向雇員行使追償權的限制。

（一）重大過失等同于故意規則

關于過失分類，民法理論上有重大過失、一般過失與輕微過失之分，有具體過失與抽象過失之分等。但現今對侵權法真正有重大意義的僅是重大和輕微過失，前者經常被和故意作等同處理。重大過失在侵權責任法中具有特別意義，表現在：其一，重大過失應當作為“特別情節”加以考慮，通常負擔更重的賠償責任。其二，受害人的重大過失可以成為減輕甚至免除加害人賠償責任的條件。即使是在無過錯責任案件中，受害人的重大過失也可以減輕加害人的賠償責任。其三，重大過失對免責條件之約定的限制，一些國家的法律規定，當事人不得通過協議預先免除一方故意或者重大過失的賠償責任。其四，與處理自己事務為同樣注意者，對于自己的重大過失不能免除責任。其五，行為人重大過失之情形，不得以影響生計為由，減輕其賠償責任。

從立法用語表達看，我國民事法律中除少數僅使用“重大過失”外，大多將“故意或者重大過失”并列。此外，我國關于專家責任的法律規定中，也多將故意與重大過失并列規定，并明確為追償權的限定條件。

我國民法典或侵權法的專家建議稿中不少規定了雇主追償權，但是對雇員過錯程度的具體要求并不相同。梁慧星研究員作為項目負責人草擬的《中國民法典草案建議稿》第1595條規定，使用人對有重大過失的被使用人具有追償權。王利明教授作為項目負責人草擬的《中國民法典學者建議稿》第1889條和第1894條對賠償義務機關和用人者的追償權要求相同，即工作人員或者受委托的組織或個人具有故意或者重大過失，或者勞動者具有故意或者重大過失。楊立新教授作為項目負責人草擬的《中華人民共和國侵權責任法草案建議稿》第79條規定，對有過錯的工作人員或者雇工，法人、其他組織或者雇主有追償權。

雇員過意或重大過失致人損害，表明其對侵權行為的發生欠缺基本的注意義務，表現為違反基本的工作規程或勞動紀律，理應對其行為后果承擔責任（包括但不限于民事責任）。反之，雇員執行受雇任務時稍有疏忽，雇主在對第三人承擔了替代責任后轉而即可向雇員追償，客觀上限制了雇員的行為自由及創造性完成受雇工作，結果將會給雇主帶來更大損失。

（二）雇員重大過失的認定

民法上對于重大過失與一般過失，通常以違反注意義務的程度作為劃分標準。由于對注意義務的參照對象及其違反程度的理解不同，在學術觀點上有所區別。有主張違反普通人的注意義務或者欠缺一般人的注意程度即為重大過失，有主張明顯違反善良管理人的注意義務即為重大過失，有主張顯然欠缺一般人的注意程度即為重大過失等等。

在不同的行業、工作環境中，雇主對雇員監督管理的方式不同，對雇員注意義務的程度要求不同，從而在判斷雇員在完成受雇工作中是否具有重大過失應有所區別。有的行業具有一定的危險性或者與公眾接觸較多，容易引發事故；有的行業則安全性較強，或者具有封閉性，不易造成對他人的損害。

從我國司法審判實踐看，雇主追償權多發生在交通事故責任中。在因機動車交通事故引發的追償權糾紛中，人民法院認定雇員存在重大過失主要有以下兩種情形：

一是依據交通事故責任認定。發生道路交通事故后，交通管理部門現場勘驗后出具事故責任認定書。凡事故責任認定書中認定駕駛機動車的雇員對事故負全部責任的，人民法院一般據此認定雇員具有重大過失。

二是依據刑事判決認定。雇員引發的交通事故有的造成嚴重后果，或者肇事后逃逸，依法尚需承擔刑事責任。此種情形下，人民法院一般據此認定雇員有重大過失。

在過錯的認定標準上，有主觀說、客觀說及主觀與客觀說相結合等諸學說。就司法審判實務看，客觀說被較為普遍采用。有學者指出，既然過失之有無的判斷標準是客觀的，那么判斷過失之程度的標準也應當是客觀的，此即過失程度與違反注意義務之大小正相關理論。該理論的表述方法為：將違反法定注意義務（如嚴格的禁止性規定、明確的作為或不作為要求）確定為重大過失的判斷標準，將違反善良管理人（理性人）在一般情況下的注意義務確定為一般過失，將不經意的習慣性不良行為背后的過失以及普通人違反只有專家才能達到的注意界定為輕微過失。

四、雇主追償權行使結果之限制

關于雇主追償權的行使結果，《人身損害賠償解釋》制定中有不同見解。有人建議應當考慮到家庭特別困難的勞動者，全部追償是不合理的，也是不切實際的，所以最高人民法院《人身損害賠償解釋》征求意見稿表述為“適當追償”。但也有人認為，“適當”追償就意味著不能全部追償，這才是不合法的，對那些沒有家庭生活困難、故意實施致害行為的人，雇主就應當享有全部追償的權利，司法解釋對此作出限制沒有依據。綜合以上兩方面意見，《人身損害賠償解釋》第9條最后表述為“可以追償”，這就是說，追償權的實現程度要根據具體的案情確定，在司法解釋中不限制不能全部追償。

“雇員因故意或者重大過失致人損害”，是雇主向雇員追償的條件。故意或者重大過失從程度上看都屬于嚴重過錯狀態，但并不意味著雇主因此能夠獲得全額追償，而是對雇主追償權的行使限制，旨在通過平衡雇主與雇員利益，達到保護雇員利益。在滿足雇主追償條件時，在實現程度上應由人民法院依據個案，綜合多種因素判定。以交通事故損害賠償為例，雖然人民法院認定雇員在交通事故中存在重大過失，但有的判定雇主獲得全部追償，有的則判定雇主僅獲得一定比例追償。

雇主追償權行使結果的限制，體現在追償數額的確定上。法官在具體確定追償數額時，以下因素具有重要的參考價值。

（一）雇主與雇員過失比較

雇主對第三人實際承擔了賠償責任，是其向雇員追償的前提條件。在雇主也有過錯時，還須比較雇主與雇員雙方過失及其對損害后果發生所起作用，判定雇主能夠實際獲得的追償程度。從司法審判實踐看，由于法官在對雇主與雇員的過失比較的理解和認定不同，導致相同的案件事實產生不同追償結果的判決。例如，在前述廣西柳州市政公司訴譚應堅追償權一案中，一審法院經過審理認定雇員譚應堅對事故的發生存在重大過失，根據《人身損害賠償解釋》第9條之規定，確認柳州市政公司承擔賠償責任后有權向譚應堅追償。雇主柳州市政公司作為工程承包方，在雇傭譚應堅進行施工作業時，未對譚應堅進行安全教育，亦未對施工現場采取設置圍護欄、放置安全警示標志等安全防護措施，據此認定柳州市政公司作為雇主對本次事故的發生亦存在過失，應當承擔相應的民事賠償責任。綜合全案案情及雙方當事人的過錯程度，判定柳州市政公司與譚應堅應各自承擔50%的民事賠償責任。二審法院審理認為，柳州市政公司作為用人單位，未對譚應堅進行安全教育，亦未對施工道路封閉作業，未對施工現場設置圍護欄、放置安全警示標志以及未安排工作人員在現場指揮作業，未盡到合理的監督管理的義務，導致受害人進入施工現場發生事故，故對事故的發生柳州市政公司存在主要責任。由此判定，一審法院判決柳州市政公司與譚應堅各自承擔50%的民事賠償責任，與雙方當事人的過錯程度不相符，應予以糾正，改判柳州市政公司承擔80%的賠償責任，雇員譚應堅承擔20%的賠償責任。

（二）雇員的償付能力

在我國當下，雇員報酬水平總體較低，直接關乎個人乃至家庭成員的生存。因此，將雇員償付能力納入雇主追償權的參考因素，不僅有判決執行實效之考慮，更是法律人文關懷之要求。

雇員的償付能力具有相對性，與雇員獲取報酬多少以及雇主承擔替代責任的數額的大小聯系緊密。如果雇主承擔替代責任的數額不大，向雇員追償實無必要；雇主承擔替代責任的數額較大，雇員獲得報酬較多，償付能力較強，則追償結果對雇員的實際影響較為有限。

（三）行業及工作特點

我國雇傭關系中的雇主千差萬別，情況復雜。作為用人單位的企業，有國有、集體、私營等之分，不同類型企業，其規模不同，雇傭人員數額不等。從行業看，雇員從事的工作內容、場所等不同，雇主提供的勞動生產條件、安全保護措施不同，雇員從事雇員工作的危險性程度也有別。因此，雇員從事的行業及工作環境等應當成為確定雇主追償結果的參考因素。

在吳基清與劉偉追償權糾紛案中，江蘇省宿遷市宿城區人民法院認為，雇員劉偉之所以出現過錯，除其自身疏忽大意外，可能與其工作量過大有關。雇員劉偉從事的快遞業務考評標準中最重要的一點就是業務量，這點足以迫使其更具效率地工作，同時更容易出現違規行為、危險行為。據此，法院最終判令雇主吳基清有權就其已承擔的部分向雇員劉偉按照40%的比例追償。

注釋：

（1）《侵權責任法》第72條關于占有、使用高度危險物致人損害責任，第73條關于從事高度危險作業致人損害責任；《合同法》第374條關于保管人對保管物毀損、滅失不承擔賠償責任的情形。

（2）《侵權責任法》第78條關于飼養動物致人損害責任；《合同法》第53條第2項關于免責條款無效之規定，第189條關于贈與人對贈與財產毀損、滅失承擔賠償責任之情形，第302條第1款關于承運人對旅客傷亡不承擔賠償責任的情形，第406條第1款關于受托人要求賠償損失的情形。

（3）《律師法》第54條規定：“律師違法執業或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務所承擔賠償責任。律師事務所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償。”《公證法》第43條規定：“公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的，由公證機構承擔相應的賠償責任；公證機構賠償后，可以向有故意或者重大過失的公證員追償。”