“一帶一路”倡議下國際投資爭端解決機制的構(gòu)建

程滿 河南大學法學院

一、現(xiàn)有國際投資爭端解決機制的困境

“一帶一路”是當前我國主導的最為重要的區(qū)域合作戰(zhàn)略之一，將帶來沿線國企業(yè)的大量的跨國投資，隨之也將產(chǎn)生相應的法律風險和投資爭議。但是分析沿線內(nèi)既有的投資爭端解決措施，會發(fā)現(xiàn)并不得夠很好的貼合現(xiàn)有的跨國投資引發(fā)的爭議。為了妥善的應對沿線國企業(yè)的投資糾紛，急需構(gòu)建具有中國特色的多元爭議解決機制。下文主要是基于對沿線內(nèi)既有的投資爭端解決機制的研究，分析其問題的所在。

（一）沿線國之間的雙邊投資協(xié)定分析

從雙邊層面上來看，根據(jù)商務部統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，我國已經(jīng)與沿線104個國家簽訂了雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaty 簡稱 BIT）。[尾注：

見中國商務部網(wǎng)站：http://www.mofcom.gov.cn/，最后訪問時間：2018年2月28日。]“一帶一路”沿線區(qū)域內(nèi)已有53個國家同中國簽訂了避免雙重征稅的協(xié)定。已有57個國家與中國簽訂了BIT。其中有49個BIT引入了國際仲裁機制，以解決投資者與東道國之間的爭端。但是沿線國家在締結(jié)與投資有關的方面的條約時存在著問題。

首先，各國之間的BIT締約不充分，并不能覆蓋“一帶一路”所有的投資者及其投資，作為投資者與東道國之間的主要國際維權(quán)手段，從我國與“一帶一路”國家簽署的BITS角度而言，對爭端解決的約定也并不相同。例如在爭端解決方式上面，中蒙、中俄之間的BITS對爭端解決方式分別明確作出司法解決優(yōu)先、司法解決與仲裁選擇其一的約定，但是我國與其他國家之間所簽訂的BITS并未對爭端解決方式作出約定，這些雙邊協(xié)議之間的差異，在平等解決與各國之間的投資爭端問題上帶來很大的不便，同時也說明“一帶一路”沿線各國家之間仍然有很大的締約空間。

其次，國際仲裁適用的范圍有限，從我國與“一帶一路”沿線其他國家之間的BITS來看，大部分的BITS都規(guī)定，只有與征收補償數(shù)額有關的協(xié)議可以通過國際仲裁解決。有部分的BITS則規(guī)定，除了補償數(shù)額爭議以外，締約雙方同意的其他爭議也可以提交國際仲裁。

最后，作為主要適用的ICSID爭端解決機制，其在該區(qū)域內(nèi)的適用范圍有限，在65個沿線國家，有51個國家為ICSID的締約國，俄羅斯、泰國、埃塞俄比亞3個雖然簽署了條約，但是并沒有批準實施還有越南、緬甸等15個ICSID的非簽署國家。[ 《中國已簽署 15 個自貿(mào)區(qū)協(xié)定涉及 23 個國家或地區(qū)》，載中國經(jīng)濟網(wǎng)，2017 年7 月21 日。]中國政府指出“僅考慮把由征收和國有化產(chǎn)生的有關補償?shù)臓幾h提交ICSID管轄”。由此可見，ICSID機制并沒有完全覆蓋該區(qū)域的投資者及其投資，發(fā)生在這些非簽署國家的投資整頓便不能很好的利用ICSID機制來處理問題，這些因素都將為沿線國家投資爭端解決帶來阻礙。

（二）多邊條約中主要投資爭端解決機制分析

《華盛頓公約》是多邊層面最具有影響力的投資條約，目前該公約已經(jīng)有161個簽署國家，其中有153個國家為締約國家。[ 見中國一帶一路網(wǎng)：https://www.yidaiyilu.gov.cn/，最后訪問時間2018年2月28日。]根據(jù)公約建立的ICSID機制主要用于解決東道國與外國投資者之間的投資爭端，解決投資爭端的途徑主要為調(diào)解程序和仲裁程序，當事人可以自行進行選擇，調(diào)解程序是獨立與仲裁之外的。可以只進行調(diào)解程序，也可以先行調(diào)解仍無法解決問題的在進行仲裁。ICSID的出現(xiàn)為各國非政治化解決投資爭端提供了一個非常有效的平臺，也是目前國際社會上行之有效的爭端解決機制之一，其所創(chuàng)設的投資爭端解決機制在相當長的一段時間內(nèi)為國際投資的自由化流通做出了巨大的貢獻，直到現(xiàn)在，許多國家簽訂的雙邊投資條約或者區(qū)域性的多邊投資條約仍然將這一機制視作為解決投資爭端道德可選方案。其制度的重要性不言而喻，但是在不斷發(fā)展的實踐中也逐漸暴露出一些問題。

第一，管轄權(quán)擴大傾向。ICSID機制最為核心的內(nèi)容是仲裁庭是否具有管轄權(quán)。公約在第25條第1款中明確規(guī)定了確定管轄權(quán)的三個條件，即提交仲裁的主體為公約締約國和另一締約國的國民、具有將爭議ICSID的管轄的書面意思表示以及將該爭議系因投資產(chǎn)生的法律爭端。長期以來ICSID仲裁在管轄權(quán)方面存在著擴大的傾向：首先公約對同意將爭議提交仲裁達成的“書面同意”、客觀條件中的“投資”爭端并沒有明確、具體的規(guī)定，書面同意的表現(xiàn)形式各種各樣，通常在雙方簽訂的投資協(xié)議、東道國國內(nèi)的投資法以及雙邊投資協(xié)定中有所規(guī)定，這就很容易導致仲裁庭對于書面同意的形式的解釋各不相同。其次，對于“投資”的含義也沒有具體的明確，對該詞語的解釋也因為解釋方法的不同導致其內(nèi)涵也不盡相同。這些導致管轄權(quán)擴、大的現(xiàn)象不僅會導致仲裁裁決的不一致，也會致使ICSID的公正性和可信度。管轄權(quán)擴大的行為甚至會影響到締約國在發(fā)生投資爭端時是否會同意將爭端提交ICSID中心進行仲裁。

第二，仲裁撤銷程度的不合理性。ICSID仲裁裁決撤銷制度作為該機制的裁決審查制度，在維護裁決公正和糾正程序不公的方面具有舉足輕重的作用，主要是體現(xiàn)在ICSID公約的第52條的規(guī)定中，提出撤銷裁決申請的理由僅限于程序性的理由，主要是包括：受賄行為、有嚴重的背離基本程序規(guī)則的情況、裁決沒有陳訴依據(jù)的理由五種情形。但是，進過長期的實踐，該制度的缺陷也逐漸表現(xiàn)出來。例如，撤銷理由認定標準的不一致，第52條對于“仲裁庭越權(quán)”和“仲裁庭背離程序規(guī)則”設定了“顯然”、“嚴重”、“基本”這樣語義模糊的程度限制，這種不統(tǒng)一的標準在實踐的過程中很容易導致個案結(jié)果的差異。

對于ICSID在處理處理雙方的投資爭端時，不僅要對雙方當事人的協(xié)議進行分析，還要解釋國家與國家之間的雙邊或者是多邊協(xié)議，這種解釋不僅關系當事人之間的利益問題，而且還關系到涉案國家的公共政策與公共利益問題，對于這種沒有統(tǒng)一標準的解釋，也是最容易導致相同情況的出現(xiàn)不同的結(jié)果，這顯然是有悖于仲裁裁決的一致性。

第三，ICSID比較側(cè)重于對于投資者的保護，一些仲裁庭在投資條約的解釋上偏向作出對投資者有利的解釋，缺乏對投資者和投資接受國之間的利益作出平衡的考慮，導致東道國與投資者之間的矛盾和沖突加深；一些仲裁庭對相同條約規(guī)定做出不同解釋，導致裁決缺乏一致性和可預見性的問題；仲裁程序透明度不夠；有的仲裁員獨立性和中立性得不到保證以及仲裁員存在“集團化”等問題。

通過分析，我們可以得出的結(jié)論是:“一帶一路”沿線現(xiàn)有的爭端解決機制，無論是沿線國之間的雙邊投資協(xié)定、還是多邊條約中的投資爭端都不能夠很好的解決沿線內(nèi)現(xiàn)有的投資貿(mào)易摩擦，沿線內(nèi)現(xiàn)有的投資爭端解決機制很難承擔解決“一帶一路”沿線投資遇到的層出不窮、種類繁多的投資爭端的重任。

二、現(xiàn)有國際投資投資爭端解決機制出現(xiàn)困境的成因

（一）沿線各國法律制度差異比較大

“一帶一路”倡議中所涉及的國家共有67個國家，其中發(fā)達經(jīng)濟體共14個國家、發(fā)展中國家36個國家、轉(zhuǎn)型經(jīng)濟體共17個國家，分別屬于不同的法律體系。總體上而言，不同法系的不同國家，其法律制度本身亦有獨特之處，部分國家法律體系與國民信仰的宗教緊密相關，部分國家法律體系與殖民時代宗主國法律沿襲緊密相關。沿線各國法律制度差異比較大，加大了建立了“一帶一路”爭端解決機制的困難。

（二）沿線各國政局不穩(wěn)定，法制不健全。

“一帶一路”沿線國家有的因為戰(zhàn)后或者是恐怖活動的頻發(fā)、政局不穩(wěn)定等因素，例如伊朗、阿富汗、也門；有的國家則是因為獨立或者是分立不久，法制建設起步晚、發(fā)展緩慢，例如原南聯(lián)盟分立的黑山、塞爾維亞等；也有的國家雖然法制比較全，但是不完善，如印度尼西亞，印度尼西亞的法律體系雖然整體上而言是比較完整，但是有很多方面法律規(guī)定的比較模糊，可操作性比較差，且不同的法律之間存在著較大的矛盾和沖突。

（三）沿線各國民族主義和排外勢力強烈

有些國家在司法程序中對外國當事人不公，如也門、印度尼西亞、土庫曼斯坦等國家。[ 張敏、朱雪燕：《“一帶一路”背景下我國企業(yè)對外投資法律風險的防范》，載《西安財經(jīng)學院學報》2017年第30卷第1期。]以也門為例，該國政府部門為了保護當?shù)仄髽I(yè)的利益對其采取特殊的庇護措施，但是外國企業(yè)投資者卻會受到地方部落索要保護費。同時在勞資糾紛的過程中，外國投資者也很難受到勞動管理部門的公平對待。

（四）東道國的文化差異風險

自“一帶一路”倡議提出以來，已經(jīng)有100 多個國家和國際組織參與其中，我國與30 多個沿線國家簽署了共“一帶一路”合作協(xié)議，與20 多個國家開展了國際產(chǎn)能合作。“一帶一路”倡議自從提出以來，加入國家之多，涉及面之廣。因而“一帶一路”沿線國家之間不僅僅語言方面存在著差異，而且很多國家之間都存在著文化信仰和宗教信仰的不同。由于“一帶一路”沿線國家眾多，所涉及的不僅僅是國家法，而且每個國家的本國法，特別是中東國家間的法律還存在明顯的宗教色彩，對于“一帶一路”沿線國家企業(yè)對外投資之間發(fā)生沖突，協(xié)調(diào)國內(nèi)法與國際法之間的沖突將會是一個很大的難題。雖然在“一帶一路”沿線國家中大多是WTO的成員國，但是也有少部分的國家不屬于WTO的成員國，他們并不按照WTO的規(guī)則來規(guī)范本國的貿(mào)易行為，而且很多國家國內(nèi)的法律法規(guī)和政策和WTO的貿(mào)易規(guī)則相矛盾。同時“一帶一路”沿線國家中有些中東國家國內(nèi)政局不穩(wěn)定，國內(nèi)政府更換頻繁，這就導致了法律的穩(wěn)定性極差，這些都對于建立投資爭端機制帶來一定的困難。

三、建立“一帶一路”倡議下國際投資爭端解決機制的可行性

（一）法律上的可行性

國際爭端解決機制創(chuàng)建涉及國家對相關主權(quán)管轄豁免權(quán)的放棄。國際上僅有極少數(shù)的聲譽較好的爭端解決機構(gòu)能夠獲得國家的信任，并且這些國家之間一般都有多邊條約進行約束。目前“一帶一路”沿線要想建立一個能夠獲得沿線各國普遍信任的爭端解決機制，締結(jié)一個區(qū)域內(nèi)投資爭端解決條約是非常有必要的。筆者認為由于沿線各國的投資爭端的層出不窮、爭端種類繁多、投資交易數(shù)額巨大，因而“一帶一路”沿線各國是會很樂意締結(jié)投資爭端解決條約的。首先，在經(jīng)濟全球化和多哈談判停止不前的的背景下，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定是很容易受到各個國家的同意的。其次，發(fā)展中國家對于ICSID公約的不滿甚至是退出公約，使得建立“一帶一路”倡議下的投資爭端解決機制成為需要。最后，從各國參與亞投行的建設中可以看出的是，中國在亞洲有著越來越大的影響力，由中國主導締結(jié)“一帶一路”投資貿(mào)易爭端解決公約，可能會獲得較大的支持。

（二）平臺上的可行性

ICSID投資爭端解決中心的成立和運轉(zhuǎn)以及仲裁裁決的履行都得到了國際復興開發(fā)銀行的支持和幫助。2015年亞投行的成立為“一帶一路”倡議下投資爭端解決機制提供了平臺上的可行性。沿線區(qū)域經(jīng)濟的發(fā)展主要是以基礎設建設為主，但是該區(qū)域各國從世界銀行獲得的貸款不僅審批手續(xù)要求嚴格，而且貸款金額比較少。亞投行作為區(qū)域開發(fā)性的金融機構(gòu)對沿線各國能夠提供更好地資金支持，而且在實踐中也提供了大量的資金幫助。中國需要對亞投行機制進行合理設計，發(fā)揮亞投行在“一帶一路”投資爭端解決機制中的應當發(fā)揮的作用。比如押題歐航可以為仲裁結(jié)果的履行提供保障，如敗訴方對仲裁結(jié)不履行的時候，亞投行可以從資金支持方面對其進行限制，在貸款的申請條件和資金額度方面進行限制，進而保障仲裁結(jié)果的履行，使亞投行發(fā)揮其在投資仲裁解決機制中應的作用。

（三）區(qū)域投資爭端解決機制的實踐提供了豐富的經(jīng)驗

1992年，美國、加拿大、墨西哥為促進跨境貨物與服務流通、增進投資機會簽訂了《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（North American Free Trade Agreement ,簡稱NAFTA），北美自由貿(mào)易區(qū)是由發(fā)達國家和發(fā)展國家在區(qū)域內(nèi)組成的自由貿(mào)易區(qū)的第一次嘗試。北美地區(qū)的貿(mào)易和投資的蓬勃發(fā)展與其獨特的爭端解決機制密不可分，NAFTA機制并不是對爭端解決總體上的構(gòu)建，而是將現(xiàn)有的爭端解決機制條文整合在一起，以供糾紛雙方在面對不同的爭端類型時有所依照。[劉明萍：《論“一帶一路”投資爭端解決機制的構(gòu)建》，云南大學碩士學位論文2016年。]借鑒特色的爭端解決機制的豐富實踐能夠為我國推進“一帶一路”倡議及構(gòu)建“一帶一路”投資爭端解決機制起到重要的作用。

四、構(gòu)建“一帶一路”爭端解決機制的初步設想

（一）制度設想

創(chuàng)建“一帶一路”沿線國家爭端解決機制，首先，我們要充分利用現(xiàn)存爭議解決機制，現(xiàn)存的爭端解決途徑主要有談判、協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等。其次，處理充分理由現(xiàn)有的國際機制，也要熟悉國際機制的規(guī)則，例如，WTO爭端解決機制，ICSID以及其他國際商事仲裁機制。“一帶一路”建設中的投資貿(mào)易爭議也可以運用這些機制得以解決。但是“一帶一路”沿線國家有著自身的特點，照搬現(xiàn)存機制存在著固有的缺陷。因此，構(gòu)建起背景下的投資整頓解決機制應當從多方面去考慮。

第一，建立仲裁方式的多樣化。鑒于“一帶一路”倡議的開放性和包容性，建立一套靈活多樣的制度是符合其宗旨的，作為一個開放性的經(jīng)濟合作體系，堅持友好解決方式和仲裁的相結(jié)合。充分利用在中方第三方的支持下對雙方的爭議點進行協(xié)商；友好解決的方式可隨時開始也可以隨時結(jié)束。中立第三方的選擇應該基于雙方合意共同選出，既可以是第三方機構(gòu)也可以是第三方國家。同時，友好協(xié)商的結(jié)果并不妨礙司法程序的進行。為了保障效率，也必須給雙方友好解決程序的時限，若是在規(guī)定的時限內(nèi)無法達成合意，雙方可選擇進入“一帶一路”爭端解決機構(gòu)的司法性程序或者是尋求其他解決方法。

第二，建立“一帶一路”調(diào)解中心。目前國際上對于投資爭端的解決方式主要有協(xié)商、外交保護、調(diào)解、仲裁、訴訟等幾種。協(xié)商是爭端解決中最為直接簡單的方式，雙方在爭議后自愿進行協(xié)商，以期靠自身解決爭議，但是協(xié)商這種解決方式很有可能得不到一些實質(zhì)性的協(xié)商結(jié)果，最終介入到調(diào)解階段。對于調(diào)解這種解決方法，爭議雙方借助于中立的第三方的幫助可以高效率的需求爭端的解決。相比于訴訟、仲裁等方式的經(jīng)濟、時間成本較大，有時又會使雙方之間劍拔弩張，而調(diào)解則集靈活性、較強的適用性和低成本性等特點于一身，從長遠的發(fā)展來看，調(diào)解這種趨于緩和的方式會越來越多的運用到國際爭端的解決機制中，例如在NAFTA機制中的談判與協(xié)商前置規(guī)定，在投資爭端開始之前，不僅可以節(jié)省時間、而且還可以較大的節(jié)省經(jīng)濟成本，緩解仲裁壓力。“一帶一路”倡議是政治、社會、文化、生態(tài)等方面的合作交流愿景，但主要的還是一個外交戰(zhàn)略。[ 魯洋：《論“一帶一路”國際投資爭端解決機制的構(gòu)建》，載《國際法研究》2017年第4期。]能夠運用調(diào)解的方式解決國際投資爭端無疑會是最佳的選擇方式，在方式靈活、節(jié)省人力財力的情況下，也使雙方維持較好的合作關系。值得一提的是，采取的調(diào)解的方式需要為國際社會的認同和支持，在“一帶一路”的調(diào)解規(guī)則應該具有公信力并為國際社會所接受。在這方面，采取中國積極參與的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會調(diào)解規(guī)則》作為調(diào)解適用規(guī)則是最好的選擇，能夠使“一帶一路”沿線國家更好的適用。

第三，建立上訴機制。設立“一帶一路”投資爭端解決機制上訴機制，由上訴機制代替撤銷裁決機制的職能，進而更好的維護仲裁裁決的公正性和效率性，克服投資爭端的正當性危機。國際投資仲裁具有專業(yè)性、中立性和高效率性等特征，是司法外解決投資爭端最為制度化的形式。然而，國際投資仲裁機制的不足在實踐中逐漸顯露出來：矛盾裁決、輕視東道國的公共利益、缺乏有效的監(jiān)督機制以及一裁終局難以保證實體公正等等，這些問題使國際投資仲裁機制的公正性受到質(zhì)疑。因而一個完善上訴機制將會保障更好地仲裁裁決的公正性。

第四，建立全球在線糾紛解決平臺。“一帶一路”建設產(chǎn)生海量的國際海事貿(mào)易和海洋海商交易，急需建立廣闊、快捷、便利的在線糾紛解決平臺。目前，阿里巴巴、京東商城等電商企業(yè)已經(jīng)建立了自己的網(wǎng)上全球糾紛解決平臺。“一帶一路”沿線的投資爭端可以效仿這種模式，建立自己的糾紛解決網(wǎng)絡平臺。既方便快捷，又能充分的運用互聯(lián)網(wǎng)信息的時效性，提高解決糾紛的效率性，解決處理糾紛的成本。

（二）路徑

第一，借助亞投行推動“一帶一路”倡議的建設。2016年由中國首創(chuàng)并經(jīng)過兩年多的時間醞釀的亞投行正式開始運營。它是由中國政府主導建立的一家新型政府間多邊開發(fā)金融機構(gòu)，其宗旨之一就是促進沿線國家的基礎設施建設，這同事也是“一帶一路”建設的主要目標。作為第一家由非發(fā)達國家主導成立的新的國際開發(fā)金融機構(gòu)，亞投行所具有的意義可能超出基礎設施投融資本身。亞投行能夠成為推動全球金融治理發(fā)展的新動力，尤在于其治理理念和規(guī)則層面額制度創(chuàng)新。因此，亞投行在推動“一帶一路”建設的快速發(fā)展以及加強沿線國之間的合作提供一個很好的平臺。

第二，完善域內(nèi)既有的雙邊投資協(xié)定。目前，“一帶一路”區(qū)域內(nèi)既有的雙邊投資協(xié)定，以及我國對外簽訂的投資協(xié)定情況而言，仍存在著一些不足需要完善。首先，高度重視相關協(xié)議的實施，確保雙方都能從中切實利益。針對“一帶一路”已有的雙邊投資協(xié)定，中國應該通過不斷的升級談判。其次，推進與個別國家的談判。目前，鑒于區(qū)域內(nèi)國家間簽訂的雙邊投資協(xié)定并不充分，BITS的內(nèi)容在68個沿線國中尚未與中國簽訂雙邊投資協(xié)定的國家有15個，無論是在協(xié)定內(nèi)容還是協(xié)定覆蓋范圍上，仍有很大的締約空間。

第三，協(xié)調(diào)好域內(nèi)BIT和MIT之間的關系。“一帶一路”倡議的推進會導致域內(nèi)BIT的數(shù)量大幅度增長，同時，一些小的范圍內(nèi)甚至是包括域內(nèi)所有的國家的MIT也會逐步增加，整合BIT與MIT之間的關系，適用于哪一個，對于爭端解決機制的構(gòu)建有著重要的意義。MIT更關注的是締結(jié)各國的共同利益，相對來說，BIT相對來說相對來說比較靈活，體現(xiàn)的更多的是兩國的合意。首先，當爭端發(fā)生的時候要遵循爭端當事方的意愿，如果雙方各執(zhí)一詞，選擇不一致時，就看看適用MIT是否更有利于爭端的的解決，畢竟爭端的解決如果能夠符合雙方共同利益是最好的結(jié)果。當某一些具體事項BIT和MIT規(guī)定不一致時，就可以適用兩國之間簽訂的BIT，這樣既保證MIT的效力，又能綜合BIT的特殊規(guī)定。

結(jié)論

在構(gòu)建“一帶一路”投資爭端解決機制的過程中，可以借鑒世界上其他爭端解決機制中的有益經(jīng)驗，同時也要認識到“一帶一路”沿線國的自身特點。探索建立“一帶一路”投資貿(mào)易爭端調(diào)解中心和投資貿(mào)易爭端仲裁中心，借助亞投行的平臺建立“一帶一路”投資貿(mào)易爭端貿(mào)解決機構(gòu)公約。在具體的路徑設計上，要借助亞投行推動“一帶一路”倡議的建設，完善區(qū)域內(nèi)既有的雙邊投資協(xié)定，協(xié)調(diào)好BIT和MIT的關系，為“一帶一路”倡議下投資爭端解決機制的構(gòu)架做出貢獻。從長遠來看，“一帶一路”投資合作健康發(fā)展離不開科學的爭端解決機制，而中國也應當介“一帶一路”機會再國際投資法治構(gòu)建過程中發(fā)揮更積極的作用和更大的影響力。