公司秘書：域外制度與中國移植的難題

文/李晨源

一、研究的意義

從傳統(tǒng)商法理論來看，商法體系包括了商事行為法與商事組織法。公司法是商法體系的重要部分之一，其本身也包括了商組織法和商行為法。商人是商事規(guī)則的主體。對商人的規(guī)定作為商業(yè)組織法的內(nèi)容體現(xiàn)在商法體系中。例如，建立公司的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，以及機構(gòu)與機構(gòu)之間的關(guān)系。商行為法，則體現(xiàn)為諸如公司股票的發(fā)行，具體的經(jīng)營活動等。強制性是公司法的顯著特點。因為除了公司股東本身的利益之外，公司組織更牽涉了公司內(nèi)部之外的人的利益，如公司債權(quán)人的利益。因而，基于對債權(quán)人的利益維護和社會整體的交易安全的考量，公司法中的一些規(guī)制須體現(xiàn)法定性以及被賦予強制效力。本文所關(guān)注的重點——公司內(nèi)部組織機構(gòu)的相關(guān)規(guī)定，屬于商組織法規(guī)制的內(nèi)容，應(yīng)具有強制性的特點。

在筆者看來，現(xiàn)實中我國的公司組織規(guī)范的確存在著不足。例如，雖然在我國現(xiàn)行法中，明確地規(guī)定了公司有義務(wù)制備股東名冊，但在實務(wù)中，具體應(yīng)該由哪一個公司機關(guān)來制備名冊卻并未明確規(guī)定。看護主體的缺失直接導致這些規(guī)范缺乏實際價值。

綜上所述，從商事組織法的強制性特點和缺乏看護主體導致的組織規(guī)則失去實際價值的角度來看，公司內(nèi)的監(jiān)督看護者對公司治理以及公司法中的公司治理規(guī)則而言都是極為重要的。

二、公司秘書：公司內(nèi)部的看護

在域外，公司秘書承擔著公司內(nèi)部看護者的角色。公司秘書為提高公司內(nèi)部行政效率和監(jiān)督公司內(nèi)部管理人員而設(shè)。

（一） 概念界定

與公司總裁、公司司庫并列，為公司高級管理人員之一，是公司秘書在英美法中的定位，其并不是公司中的輔助性文職人員。依照Rosenblum v.New York Central R.R.Co一案所確立的區(qū)分標準，公司管理人員被劃分為“商業(yè)官員”和“執(zhí)行官員”兩種基本類型。前者是擁有公司代理權(quán)的“商業(yè)官員”，后者僅有公司內(nèi)部權(quán)力。公司秘書通常被認為屬于“執(zhí)行官員”。

（二）理論基礎(chǔ)

公司秘書制度的設(shè)計緊密圍繞“權(quán)力制衡”這一理念展開，體現(xiàn)的是對管理權(quán)的制衡，對公司內(nèi)部監(jiān)督的完善。歐洲早期企業(yè)的產(chǎn)生和發(fā)展是公司秘書制度的來源根基。最初產(chǎn)生于歐洲的企業(yè)大多為中小企業(yè)，其管理模式為家庭作坊式，此時所有人即為企業(yè)的管理人。此種情況下，企業(yè)中的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)并行。但是，隨之而來的是近現(xiàn)代公司的發(fā)展，大量新的公司形式，如股份公司的發(fā)展壯大。此時，對公司進行有效管理的問題隨之產(chǎn)生，因為現(xiàn)代公司中企業(yè)的股東較多，且相互之間極有可能不相識，導致的結(jié)果也就是公司的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)并行的分裂，因而公司的管理權(quán)就移交給職業(yè)管理人，如董事會。管理模式也逐漸地演變?yōu)榱恕敖?jīng)理人管理模式”。但是在普通法國家，公司的組織通常采用單軌系統(tǒng)。該公司沒有監(jiān)事會，公司的監(jiān)管權(quán)力通常由董事控制。對公司董事的監(jiān)督就出現(xiàn)了空缺，這時，公司秘書就應(yīng)運而生。公司秘書負責保管公司的會議記錄、決定以及負責股東登記等，并提供和披露公司主管部門的相關(guān)文件和信息。對董事的經(jīng)營權(quán)進行核查，對監(jiān)管權(quán)進行結(jié)構(gòu)性補償，并對內(nèi)部管理進行監(jiān)督，從而對公司內(nèi)部管理人員進行監(jiān)督。進一步地，也對公司股東和公司利益相對人的利益進行有效保護。而在大陸法系國家，公司內(nèi)部的監(jiān)督權(quán)通常由監(jiān)事會行使。但是，監(jiān)事會有著先天缺陷，即無法參與公司的日常運營，而英美法系的公司秘書作為負責人和經(jīng)手人可以進行細致的監(jiān)督，也就更有效地構(gòu)建起了執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)的制約體系。

三、我國語境下的董事會秘書

根據(jù)公司法，我國已經(jīng)作出了上市公司董事會秘書的規(guī)定，可見我國在一定程度上已經(jīng)援引了域外法公司內(nèi)部看護者這一原理。但是具體來看，董事會秘書在我國現(xiàn)實中的運作仍存在很多問題。

（一）我國制度梳理

在《公司法》第123條中，我國上市公司董秘的職能籠統(tǒng)地劃分為了以下四項：

1.籌備公司兩大會議（股東大會和董事會會議）；

2.負責保管公司重要文件；

3.負責管理公司股東資料；

4.辦理信息披露。

同時根據(jù)《公司法》第216條之規(guī)定，“公司高級管理人員包括上市公司董秘”。該條文明確了我國上市公司董事會秘書的法律地位，其屬于公司高級管理者序列。

《上海證券交易所股票上市規(guī)則（2014年修訂）》（以下簡稱上交所規(guī)則）和《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2014年修訂）》（以下簡稱深交所規(guī)則）則對上市公司董事會秘書作出了更為具體的補充規(guī)定。

在任免及空缺填補上，根據(jù)兩個交易所的規(guī)定，對于上市公司而言，應(yīng)當在股票上市（首次發(fā)行）后三個月內(nèi)或者原上市公司董秘離開后三個月內(nèi)指定董事會秘書。如果在此期間出現(xiàn)職位空缺，應(yīng)當有臨時代行職責的指定人選。董解聘情形包括：（1）不依法履行職責，時間連續(xù)達三個月以上；（2）履職出現(xiàn)重大疏忽和錯漏，造成重大損失；（3）違反相關(guān)法律法規(guī)，并給投資者造成了重大損失。在法律責任方面，如出現(xiàn)履職失誤和錯漏，可能面臨以下的懲罰措施：（1）通報批評；（2）公開譴責；（3）對其擔任公司董事、監(jiān)事和高級管理人員進行公開認定，認定其不合適。

綜上，兩部上市規(guī)則對于董秘職責的明確，加強其作為高級管理人員的重要性和能動性，這使得對于公司內(nèi)部經(jīng)營管理者的制約，在很大程度上得到了鞏固和加強。

（二） 現(xiàn)存問題

綜合上述條款，我們可以看到上市公司的董事會秘書的確發(fā)揮著公司內(nèi)部看護的功能。但在相關(guān)規(guī)定中仍然不乏使其內(nèi)部監(jiān)管作用失去實效的規(guī)定。

在籠統(tǒng)劃分的上市公司董事會秘書的四項職能中，除第四項職能即辦理信息披露與上市公司直接相聯(lián)系外，前三項職能在非上市的股份公司中也同時存在。據(jù)此可知，在我國現(xiàn)行公司法框架之下，我國非上市公司并不需要設(shè)立董秘，因而非上市公司的兩大會議的籌備以及股東資料的管理在制度層面尚處于缺乏專職看護者的狀態(tài)。

更進一步，公司法所指的上市公司，是指在證券交易所公開交易股票的公司。而新三板掛牌公司，是在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌，并不符合公司法對于上市公司的定位，這也就意味著在新三板掛牌的公司并不直接適用公司法的規(guī)定，因而《公司法》第123條和兩部上市規(guī)則對上市公司董秘的規(guī)定無法適用于新三板掛牌公司。

既然董事會秘書具有著同公司秘書同樣的公司內(nèi)部監(jiān)督看護者的定位，為什么我國的董秘只針對上市公司而言而不包括非上市公司呢？理論和實踐證明董事會秘書的內(nèi)部監(jiān)督作用顯而易見，但為何一方面學者和實務(wù)工作者呼吁公司內(nèi)部程序的堅守，另一方面發(fā)揮著公司內(nèi)部監(jiān)督者功能的董事會秘書沒有也不能在我國公司法制度中進行普遍的設(shè)計呢？不管是制度建設(shè)的歷史原因還是基于成本和收益的特殊考量，董事會秘書并不針對非上市公司的制度現(xiàn)狀，使同樣存在著內(nèi)部監(jiān)督看護職能需要的非上市股份制公司的所有權(quán)人和利益相關(guān)人處于一個易受公司管理者侵害的狀態(tài)，由此產(chǎn)生的社會損失是存在的且日益凸顯。據(jù)此，筆者認為，宜將股份制公司的董事會秘書納入公司治理的框架。