管好“紅頭文件” 建設法治政府

曹鎏

按照黨的十九大戰略部署，深化依法治國實踐必須要持續深入、有力地推進法治政府建設。作為各級行政機關實施行政管理的基本方式，行政規范性文件（俗稱“紅頭文件”，以下簡稱“規范性文件”）數量最多、使范圍最廣，且具有反復適用性和普遍約束力，對公民、法人或者其他組織的權益直接產生影響，故其法治化水平將直接對國家法制統一以及法治政府建設進程產生決定性影響。近年來，黨中央和國務院一系列有關依法行政、建設法治政府的綱領性文件持續推進了規范性文件的法治化進程。今年5月，國務院辦公廳印發了《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》（以下簡稱《通知》）。這是國務院首次對行政規范性文件制定全過程進行專門規定，正式開啟了行政規范性文件管理的法治新時代。

河北省武強縣地稅局稅務干部在企業用執法記錄儀實地查看稅務賬目

行政規范性文件法治化現狀

9月20日，中國政法大學法治政府研究院正式發布《中國法治政府評估報告2018》（以下簡稱《報告》），公開了對100個城市開展依法行政制度體系評估的結果。《報告》顯示，行政規范性文件基礎性程序制度體系已經步建立健全，但有關實施情況方面的指標得分率大多仍舊低迷。過去五年“行政規范性文件基礎性程序的制度化”指標呈明顯上升態勢并趨于穩定，得分率分別為39.75%（2014）、44.5%（2015）、84.4%（2016）、86.2%（2017）、83.5%（2018）。截至2017年底，評估組觀測的八項制度建立情況如下：100個城市均建立了合法性審查制度、備案制度和異議審查制度，98個城市建立了集體討論決定制度，97個城市建立了公開聽取意見和專家咨詢論證制度，95個城市建立了定期或動態清理制度，77個城市建立了“三統一”制度。相比之下，“行政規范性文件的公開度”“三統一制度的落實情況”和“行政規范性文件的報備情況”三項指標雖呈現緩慢上升趨勢，但仍處于較低水平，五年來均未超過45%。

鑒于《通知》剛印發不久，《報告》主要以2017年作為觀測的時間維度。有關結果顯示，被評估政府對于規范性文件的概念把握不準、界定不清等問題依舊比較突出。例如，有的城市將制定的所有文件都視為行政規范性文件，包括黨委文件、政府規章等。另外，個別地方政府對行政規范性文件公開征求意見制度還存在認識誤區，行政規范性文件監督制度也沒有得到嚴格落實。例如，對行政規范性文件公開征求意見的內容、對象、形式和結果還存在一些認識上的錯誤，“三統一”制度沒有得到實質性落實，行政規范性文件備案審查制度還得不到持續有效落實，行政規范性文件定期或動態清理制度落實方式還有待進一步改進等。

《報告》課題組在“行政規范性文件實體合法情況”評估中，首次以網約車新規實體合法情況作為觀測點，并重點考察是否存在涉嫌違反《行政許可法》《行政處罰法》等情形。結果顯示，截至2018年6月底，有85個城市依據《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》及時制定了實施細則，占被評估城市的85%。在得10分的27個城市中，有3個城市因為“要求在本地設立企業法人或分支機構”失分，有24個城市因為“要求具有本市戶籍或居住證”失分。在得5分的40個城市中，全部因“要求具有本市戶籍或居住證”扣分，35個城市因為“要求在本地設立企業法人或分支機構”失分，5個城市因為“增設行政處罰”失分。在得0分的29個城市中，15個城市因未及時制定實施細則而失分，14個城市因出現以上三種違法增設許可條件和增設行政處罰情形而失分。當然，網約車作為共享經濟的突出表現形式，相關規定確實應該捍衛法治紅線。但是，各地政府也應注意思考兩個問題，即：如何在制定網約車監管規則中確保政府監管的科學性，鼓勵新經濟樣態良性發展？如何有效處理好政府、社會和市場的邊界問題？

不斷推進行政規范性文件法治化

新時代法治政府建設不僅強調依法行政，更注重良好行政。行政規范性文件是各級行政機關實施行政管理的重要抓手，對行政規范性文件的制定和監督管理，一定要緊密契合當前法治政府建設的目標導向。推進行政規范性文件法治化，不僅僅是建章立制，更為重要的是要確保各項制度得到真正的有效實施，切實實現行政規范性文件制定和監督管理的“法治化”，而非“法制化”。

從源頭確保制定的必要性。要嚴控行政規范性文件的數量，嚴禁重復發文、照抄照搬照轉上級文件，以文件“落實”文件，對內容相近、能歸并的盡量歸并，可發可不發、沒有實質內容的文件，一律不得再行制定行政規范性文件。起草部門在起草行政規范性文件時，要對有關行政措施的施行效果和可能產生的影響進行評估，對制定該文件是否符合國家法律法規和國家政策、是否符合社會主義核心價值觀、是否符合公平競爭審查要求等進行把關。對專業性、技術性較強的行政規范性文件，要組織相關領域專家進行論證。

切實捍衛法治紅線。法治政府建設必然要求有效根除違法文件和奇葩文件。實體合法要求行政規范性文件制定主體必須堅持“法無明文規定不得為”“法定職責必須為”的基本準則，即：制定主體要在法定職權范圍內制定行政規范性文件;行政規范性文件的內容必須合法、不得越界。應當認識到，為確保行政規范性文件實體合法，必須借助對行政規范性文件制定全過程的程序規制來實現。行政規范性文件必須嚴格依照法定程序制發，重要的行政規范性文件，要嚴格執行論證評估、公開征求意見、合法性審核、集體審議決定、向社會公開發布等程序。未經合法性審核或者經審核不合法的，該文件不得提交集體審議。未經公布的行政規范性文件不得作為行政管理依據。此外，還要持續推進落實“三統一”、備案、動態清理以及異議審查制度，強化對行政規范性文件的管理監督。

建立行政規范性文件統一管理平臺。各級行政機關要主動適應信息化要求，積極運用互聯網技術和信息化手段，推進行政規范性文件的信息化平臺建設。各級行政機關應妥善處理好行政規范性文件信息化平臺與公文管理系統、政務信息公開平臺的銜接，盡快實現行政規范性文件“一張網”統一管理。同時，要在網上建立專門的行政規范性文件信息平臺，并設立文件清單、公開聽取意見、合法性審查、備案審查和清理等專欄，以實現對全部行政規范性文件的標準化、精細化和動態化管理。

盡快啟動行政規范性文件立法程序。目前，行政規范性文件問題是依法行政制度體系法治化的“最后一公里梗阻”。在此背景下，如果由國家層面統一立法，實現對行政規范性文件制定和監督管理的頂層設計，不僅能大幅推進依法行政進程、提升法治政府建設綱領性文件的貫徹實效，更是解決“地方差異化制度差異治理”問題的最優路徑。建議參考《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》的基本思路，由國務院制定一部能夠對行政規范性文件進行全方位規制的行政法規，具體內容應當涵蓋行政規范性文件的內涵界定、制定條件、制定主體、制定程序以及監督與問責等方面。（作者系中國政法大學法治政府研究院副教授、國家監察與反腐敗研究中心執行主任）