民法典編纂中的憲法學難題研究

摘 要 對于法學界而言編纂民法典是一項重大工程，不僅讓人興奮同時也令人擔憂，為了保證立法更加合理化與科學化，相關工作人員必須要有效處理其中存在的一些立法難題及問題，在這些問題中最突出的幾個問題是：怎樣進行民事權利處理、怎樣進行民事權力主體科學安排、憲法中基本權力關系的規定、如何準確進行民事權利定位的處理等。應當明確的是，民法典在調整民事關系時并不是孤立存在的，它受限制于客觀的物質世界，從比較研究的視域可以發現，民法典的編纂和實施離不開良好的憲法秩序。在當下，憲法所維護的秩序中存在與民法相偏離的因素，因此在民法典編纂的過程中要注意與憲法之間的關系，解決因憲法不完善而帶來的編纂難題。

關鍵詞 民法典 編纂 憲法學 憲法秩序 法律實施

作者簡介：曲睿，鄭州大學西亞斯國際學院，助教。

中圖分類號：D921 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.246

民法典的編纂是在2014年10月召開的十八屆四中全會提出的，在2017年3月15日的十二屆全國人大五次會議上《民法總則》的表決獲得通過。《民法總則》的通過推動了民法典的編纂進程。在法學界慶幸的同時，當下的法律實施問題成為他們擔憂的一個方面，民法典的實施必須要有和它相配的法制環境，法制環境的優劣決定了民法典執行的流暢度，沒有良好的法制環境民法典的實施效果是不能得到保證的。因此，本文從幾個方面出發探討在民法典編纂中可能出現的問題，為民法的順利實施做鋪墊。

一、在公有制的主體模式下協調民法和憲法之間的關系

眾所周知，我國是公有制占據主體地位，在我國《憲法》第六條中明確對生產資料公有制是社會主義經濟基礎進行了規定，這種以公有制為主體的經濟模式很大程度上制約了民法存在空間，不僅縮小了民法調整范圍，同時還可能會造成極為嚴重的民法、憲法之間的沖突。民法是在市民生活中產生發展的，所以民法又被稱之為“市民法”。對于民法的定義，郭明瑞教授將其定義為：調整市民社會非財產關系和財產關系的基本法，是規定人們的人身權和財產權的權利與權利保護法 。以意思自治為原則的市民社會對私有權利神圣不可侵犯給予了強調，因此若對私有財產核心地位不給予認可就無法衍生出依賴于市民的民法。我國自建國以來至1986年才出現《民法通則》，《民法通則》主要用來調整民事關系，而在《民法通則》出現之前是沒有民事基本法被制定的，此外，在改革開放前財產方面的法律也沒有專門制定過。出現上述狀況最根本的原因是計劃經濟體制的限制，在計劃經濟模式下強調社會主義的公有制，“一大二共”這個總路線確立之后，國家統一調配下進行生活和生產資料供給，個人需要依靠國家，所以公民幾乎不具有自己的私有財產，因此我國基本上沒有非公有制經濟。從這方面看，在建國初期是不會產生財產的民事關系的，民法自然也不需要。現階段國家編纂民法典的目的是更好地完善社會主義法律體系，從社會發展內在需要發展及政治角度出發進行民法典的編纂是有一定差距的，這種差距帶來的結果可能是揠苗助長。

在社會主義市場經濟逐步建立的過程中，絕對的公有制不復存在，我國逐漸發展為多種所有制共同發展的形勢。在經濟制度逐步調整的過程中，私有制慢慢得到發展，這促進了民事法律關系的逐步萌芽，僅僅是萌芽的關系是不足以成為立法的依據的，我國的市民社會尚未完全形成。所以我國的公有制主體經濟中，民法私法屬性與公有制社會性質之間存在必然矛盾，而通過調節憲法與民法的關系就成為編纂民法典必須思考的難題。在編纂民法典時需要進行憲法基本原則的自覺思考，在價值選擇、立法程序以及制度設計中納入合憲性原則 。這種過程中需要明確的是，編纂民法典需要嚴格按照憲法基本原則進行，切實保證不能違背憲法中關于國家基本制度的相關規定。

二、在執政黨執政的模式下構建民事主體間的平等關系

民法調整的是平等民事主體之間的社會關系 。它不同于刑法等公法，作為市民社會的基本法，民事主體之間越是具有評分關系，則表示民事法律越完善、越發達。作為新中國成立后的唯一執政黨，中國共產黨的長期執政是憲法對其的肯定及其人民對其認可的重要體現，在此基礎上對我國整體朝著一黨執政發展起到了積極引導作用。我國政黨、組織及協會等參與民事活動，通過相關公權力性質行為對平等主體間民事活動產生影響。這些行為包括：規范性的文件、行業標準的設定及壟斷行業制造等，這些不平等的現實是有原因的，如，行業設定的準入門檻和規定的質量標準，這可以輕易地將有些企業拒之門外或擠出市場以致影響平等參與民事活動的資格。

所以在編纂民法典時需要進行民事活動主體的統一規范，以列舉方式在其中加入公權力組織是可以考慮的，在此基礎上進行民事主體資格的明確，對平等參與民事活動進行嚴格監督。并且當民事爭議中涉及了上述主體時，需要通過普通方式進行解決，不能因為主體自身的特殊性而給予特殊對待，所有主體都必須要以完全平等的身份參與到各項民事活動中，更不能在救濟程序中享受特殊態度與特殊權利。

三、在憲法不能司法化的前提下將其規定的民事權利民法化

作為我國根本大法，憲法對公民基本權利及基本政治經濟制度進行了規定，通常而言憲法被當做公法典型代表，但是憲法條款并不全部都是公法條款，因為一些條款涉及到了公民的人身保護及私有財產等多方面的內容，因此這些條款就不僅具有公法性，還具有一定的私法性。

憲法不可私化時，其作為公法觀念仍然是學界主流，政治制度是其焦點，但是憲法中一些私法權利保護而言其就被忽視甚至選擇性遺忘。其中涉及到的相關民事權利保護內容，憲法主要以民法形式進行表現，在民法典編纂中憲法民事權利實現民法化是其中至關重要不能忽視的重要話題，這需要民法界共同努力進行有效解決。其中民法權利規定都是最基本的也是最抽象的，在憲法中因為民事權利篇幅受到一定限制，加上一些內容具有不同側重點，很多民事權利并沒有得到全面詳細的規定。

憲法民事權利民法典化后，很大程度上完善了民法權利體系，并且顯著提升了其保護力度。當前我國憲法實踐中還未能建立相應違憲審查制度，很大程度上并不能順利高效展開憲法訴訟環節，直接切斷了憲法私法化的實現路徑，并不能保證其相關民事權利的具體規定 。因為憲法中如財產權、勞動權等具有一定的私法屬性，所以憲法條文并不能因為作為判案依據就對其保護力度進行削弱，從而造成“雷大雨小”情況的出現。通過民法典形式進行憲法中民事權利表現之后，一方面顯著解決了憲法不可私化的相關問題，同時還能夠有效保證上述權利進入訴訟。所以民法典編纂時必須要站在憲者角度進行民事保護背后邏輯的嚴格審查 。因為民法與憲法之間具有不同屬性，但二者都是為了進行民事權利保護。在民法典的編纂中也需要立法技術的提升，加強演繹歸納推理能力及邏輯自身的恰當性，用發散性思維具體化憲法權利。必須明白的是，憲法中有關民事權利的規定是少數的，但民法典的條文是多數的 。

四、新時期對民法典提出新要求，民法界理論儲備不足

民法學界在編纂民法典的準備上付出很多心血，但是我國民法典與國外發達國家相比較而言還存在較大差距，具有一些缺陷與不足，對關鍵問題，民法學界也存在一些爭議，并未形成統一意見 。首先，在編纂時不同學者提出不同立法模式，如，經驗主義的立法模式；其次，在民法和商法的關系上，有主張民商分立的單純制定民法典、有主張將商法融入民法典的兩種觀點；再者，關于民法典的編纂體例上不同學者主張不同國家的編排體例；最后，在重要民法制度上，民法學界也沒有達成共識，等等。

以上的問題都體現了民法學界理論準備的不足，最基本的問題達不到統一，這也是民法典編纂的一個難題。

法典的形成來源于理論的升華，缺乏理論的創新就不能形成我國民法典的獨特之處，難以擺脫經驗主義的窠臼，貿然立法只會導致法制實施后的理論支撐欠缺，最終還是采用原有的經驗，并不能進行法典的更新與創新，從而造成重復陷入到《德國民法典》與《法國民法典》的固有模式中不能自拔。因此，在我國民法典的編纂中要向經驗主義轉向理性主義的編纂思維，從民事立法的時勢出發，有的放矢，既不是盲目拋棄已有的民事立法和私法，也不是一味謀求創新，而是去粗取精、去偽存真，吸收有益經驗。

五、結論

除了以上提出的幾個問題之外，還有的問題是：法律不能避免的會出現不適性和滯后性。法律的滯后性源于時代的更新速度快于立法者思維的發展，因此，民法典的編纂者要有超前的思維，這樣可以緩解法律滯后帶來的不利之處。民法典的編纂在我國法律界有劃時代的意義，在機會和挑戰的雙重條件下，立法者應冷靜思考，在民法典和憲法原則出現矛盾時最重要的是及時溝通，雙向解決，而不是一邊熱，對于憲法學界也不失為一個重新反思憲法缺位的良機。當問題出現時，不能將問題簡單化也不可復雜化，簡單化對長遠發展不利，而復雜化則是讓當前的問題更加嚴峻。因此學界不能空喊口號，而要腳踏實地、團結一致解決問題。

注釋：

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