國家賠償領域中精神損害賠償制度探析

□孫峰

（國家行政學院法學教研部，北京 100089）

引 言

《國家賠償法》第35條規定：“有本法第3條或者第17條規定情形之一，致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉；造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金。”這表明，我國在國家賠償領域中正式確立了精神損害賠償制度。其后，經過對幾年來國家賠償中精神損害賠償案件審理實踐的總結，最高人民法院于2014年7月29日公布了《最高人民法院關于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件適用精神損害賠償若干問題的意見》，使得國家賠償領域中對精神損害賠償案件的處理逐步完善。上述努力既體現了國家尊重與保護人權的憲法理念，也體現了法治的公平與正義，正如習近平總書記所說：“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”。①2013年2月23日，習近平總書記在中央政治局第四次集體學習時明確提出上述觀點。

黨的十八屆四中全會明確提出，實現建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家總目標，要堅持從中國實際出發，即“必須從我國基本國情出發，同改革開放不斷深化相適應，總結和運用黨領導人民實行法治的成功經驗，圍繞社會主義法治建設重大理論和實踐問題……汲取中華法律文化精華，借鑒國外法治有益經驗，但決不照搬外國法治理念和模式。”《立法法》第6條規定：“立法應當從實際出發，適應經濟社會發展和全面深化改革的要求，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。”而我國的《國家賠償法》就是在總結國家賠償工作經驗的基礎上，借鑒了其他國家和地區關于精神損害賠償的相關制度、原理、理論，確立了具有中國特色的精神損害賠償制度。中國特色的精神損害賠償制度是建立在“古為今用，洋為中用”［1］原則上的，即“借鑒國外法治有益經驗，但決不照搬外國法治理念和模式”。

一、精神損害賠償制度確立的發展歷程

“觀今宜鑒古，無古不成今”。［2］精神損害賠償制度在國家賠償中的確立是一個歷史的發展過程，即“任何變遷的過程必定是一種綜合體，那就是：他過去的經驗、他對目前形勢的了解以及他對未來結果的期望。”［3］

（一）私法領域中精神損害賠償制度之演進

在私法領域中，精神損害賠償制度的確立早在羅馬法中就已經出現了。在古羅馬，如果行為人實施了“侵辱”這一私犯形式，則受害人可以運用裁判官法中的訴訟手段要求違法行為人支付固定金額的罰金，該罰金款項通常并不意味著一般意義上的賠償，而更多意味著對受害人的感情或尊嚴的撫慰。［4］作為與羅馬法一脈相承的大陸法系，也都規定了精神損害賠償制度。1907年《瑞士民法典》第28條規定：當出現了姓名權受侵害、違反婚約、離婚、確認生父之訴等情形，受害人可以請求慰撫金；［5］《德國民法典》第847條規定：“侵害身體或健康，或侵奪自由之情形，被害人對非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額”；［6］《法國民法典》第1382條規定：“任何行為致他人受損害時，因其過失致行為發生者，應對該他人負擔賠償之責任”，［7］這里的賠償責任包括財產與非財產損害賠償。在民法領域中，我國也規定了精神損害賠償制度。《中華人民共和國侵權責任法》第22條規定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”新通過的《民法總則》第179條及第185條規定：“承擔民事責任的方式主要有：……（八）賠償損失；（九）支付違約金；（十）消除影響、恢復名譽；（十一）賠禮道歉。法律規定懲罰性賠償的，依照其規定。本條規定承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用；侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。”

（二）公法領域中精神損害賠償制度之變遷

⒈英美法系中精神損害賠償制度之演變。在英美法系中，沒有所謂的公法與私法之分，國家賠償適用于私人承擔賠償責任要件的要求。在英國，英王在行政上的賠償責任是由1947年的《王權訴訟法》所規定的，在這個法律實施之前，英王在法律上不負責任或只有英王同意以后才負責任。因為在實體法上，封建時代有一個原則是國王不能為非，既然英王不能為非，英王也就不能授權英王的公仆實施侵權行為，一切侵權行為的責任只能由行為人自己負擔。［8］在1947年的《王權訴訟法》實施后，“王室就‘像一個已到法律年齡和資格的個人一樣’對民事侵權負有相同的責任。”［9］英國行政賠償責任的范圍適用于私人賠償責任的范圍，私人有關精神損害賠償的原則、范圍、標準也同等適用于行政上的賠償。如在Phelps v Hillingdon LBC（［2001］2 AC 619）案中，三名請求人出現了嚴重的教育困難，地方當局將他們交給一名教育心理學專家診治，但該專家認為請求人不存在閱讀障礙；三名請求人以由于該專家的誤診，使得自己出現了教育無任何進展、被剝奪了社會關系、造成了精神損害為由提起訴訟，上議院予以支持；在W v Essex CC（［2000］3 WLR 776）案中，上議院判決認為，此案屬違法適用直接駁回起訴程序，受到被照顧兒童性虐待的未成年人及其父母有權起訴地方當局要求精神損害賠償。［10］在美國，其政府的侵權賠償責任是建立在放棄主權豁免原則的基礎上的。美國國會于1946年制定了《聯邦侵權賠償法》，該法對于聯邦官員執行職務的過失或違法的行為或不行為而產生的損害，幾乎全都能適用，賠償數額也不限制。［11］只不過美國是聯邦制國家，按照《聯邦侵權賠償法》的規定，關于財產損害、人身損害和死亡的具體內容和責任范圍，由州法律決定，由于州法律各不相同，可能對于相同的損害國家賠償的范圍不一樣，［12］但精神損害賠償制度都包括在內。

⒉大陸法系中精神損害賠償制度之演變。法國在1873年2月8日的布朗戈案件中將國家賠償制度確認為一種獨立的賠償制度，在法律沒有規定時，國家的賠償責任不適用私人賠償責任的普通規則，而適用國家賠償的特別規則。在早期，行政法院最初只對能以金錢計算的物質損害，判決行政主體賠償。對精神損害如對名譽、感情等侵害，不能用金錢計算，行政主體不負賠償責任。但自從最高行政法院于1964年11月24日在公共工程部長訴Letisserand家屬案件中，開始判決賠償死者近親感情上的損害。該判決認為：“對一個父親來說，即便未遭受任何物質損害，兒子夭折帶來的精神痛苦本身足以構成應予補償的損害”。［13］自此以后，行政主體對包括物質損害與全部精神損害在內的一切損害，都負賠償責任。［14］這些情況表明，法國國家賠償的范圍逐漸擴大，已從單純的賠償物質損害擴展到精神損害也給予相應的賠償。德國關于職務責任請求的最大特色是由普通民事法院作為管轄法院的。德國1981年制定的《國家責任法》因違反憲法而無效，因此，目前針對國家賠償責任的法律規范主要依據的是《德國民法典》第839條和《基本法》第34條。在公法行為領域中，國家責任的基礎以及由此產生的技術意義上的請求權基礎是《德國民法典》第839條，該條規定：對于作出行為的官員，由雇傭團體為之承擔責任。［15］“德國的國家責任法與中國的國家賠償法的一個基本區別是：國家責任法所針對的不僅僅包含了‘國家的不法’行為在內，而且還包括國家合法的公法行為在內。”［16］也就是說，在德國國家賠償與補償的區別并不大，只是承擔責任的要件、范圍、原則、內容等方面有所差異。例如：針對非財產權利的侵害，有所謂的犧牲責任——特別犧牲請求權給予補償，補償范圍限于那些可用金錢計算的損害給予賠償，不包括非物質性（非金錢）的損害——對心理痛苦給以賠償，即《德國民法典》第847條規定的支付撫慰金在這里并不適用。［17］不過，立法機關還是對非物質性損害提供了公平補償，如《聯邦國界保護法》第52條第2款。［18］特別是在警察法和秩序法上的違法賠償責任，在特定條件下，在造成身體傷害時，給付精神賠償。［19］需要注意的是，在職務責任請求權中，賠償請求人在健康、人格或類似的權利受到損害，按照《德國民法典》第839條向民事法院提起訴訟，請求權內容包括了對于損害的彌補和賠償金。［20］這里的彌補和賠償金就包括了精神損害賠償。也就是說，這里的賠償請求權包括了《德國民法典》第847條規定的針對非物質損害的撫慰金，這尤其適用于錯誤的官方聲明侵害一般人格權的情況，［21］即有關國家賠償中精神損害賠償的內容適用于 《德國民法典》。在亞洲，日本的《國家賠償法》主要包括因公權力的行使造成損害的賠償與因公共營造物設置管理的瑕疵造成損害的賠償，其中因公權力的行使造成損害的賠償的“損害”含財產性損害與精神性損害。［22］按照日本《國家賠償法》第4條、第5條的規定：關于國家賠償責任，只要《國家賠償法》及其他法律上沒有特別規定的，就適用民法。如日本《民法》第710條（對精神性損害的慰問費）、第711條（對生命侵害的慰問費），都可以適用于《國家賠償法》。［23］韓國《國家賠償法》也分為公務員的違法職務行為所引起的損害賠償與營造物的設置、管理上的瑕疵引起的損害賠償，在賠償責任上，已對所有損害規定了賠償標準，這當然也包括了精神損害賠償。［24］

⒊我國國家賠償中精神損害賠償的發展。我國《國家賠償法》的最大特色是在行政賠償與刑事賠償的范圍內明確規定了只要行政機關及其工作人員、行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員侵犯了人身權，如果造成人精神損害有嚴重后果的，就應當支付相應的精神損害撫慰金。總而言之，2010年修改的《國家賠償法》對精神損害賠償范圍的確立，是“吸收了多年來理論及實踐探索與發展的成果，在責任范圍和責任方式等方面對精神損害賠償進行了完善和發展，有效提升了對公民人身權益的保護水平。”［25］

二、精神損害賠償的內涵及范圍界定

（一）精神損害賠償的內涵

簡單來說，損害是指權利或法益遭受侵害所生之損失，通常可分為財產上損害和非財產上損害；非財產上的損害系等于精神上的痛苦，其基本特色在于沒有價額可以計算，不僅包括精神上的痛苦還包括肉體上的痛苦。［26］在英美侵權法中，精神損害這一術語包括范圍廣泛的心理傷害。具體而言，意外事件發生時的害怕和震驚 （如汽車沿著山路歪斜地直奔原告駛來），（由于與眾不同的外貌或殘疾等而被）羞辱，由于不能繼續往常的生活（如工作、生活、性關系等）而引起的沮喪和不愉快，對未來的憂慮（如可能發生的生理缺陷或癌癥），憤怒（如對生活不公平而自問 “為什么倒霉事偏偏發生在我身上”）等等。在法律上認為，上述精神損害事實上影響人們的生活品質，應當得到賠償。［27］也就是說，精神損害實質上就是行為人自身的心理傷害，這種自身的心理傷害是無法單純用金錢來衡量的。

精神損害通常指人的心靈上受到痛苦、心理上受到折磨所生的損失，這種對人的精神上造成的傷害是非財產上的損害，不能用經濟價值來計算。在我國的民法領域中，“精神損害賠償是以殘疾賠償金、死亡賠償金、精神撫慰金的形式賠償受害人精神上的損害”。［28］實際上，在現行實定法中，對于精神損害賠償必須以法律明文規定為前提的，即對非財產上的損害賠償具有法定性。因此，在國家賠償領域中，我國精神損害賠償概念可以界定為：國家機關及其工作人員侵犯了受害人的人身權，造成了受害人精神上的痛苦且產生了嚴重的后果，受害人有取得相應賠償的權利。

（二）精神損害賠償的范圍

就私法中精神損害賠償的范圍，從比較法的視野觀察可以發現，各國對于精神損害賠償的范圍都有不同程度的限制。如《德國民法典》第253條規定：非財產上損害，以法律有規定者為限，得請求賠償相當金額；《瑞士民法典》第28條規定：關于非財產損害，僅于法律設有規定時，始得請求。同樣在我國民法領域中，精神損害的賠償范圍也有法律限制，主要適用于自然人的人格權利、隱私權與人格利益、親子關系或者近親屬間的親屬關系、婚姻關系等受到了不法侵害且產生了嚴重后果的情形。具體內容包括：不法侵害了生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、人身自由權；違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益；非法使被監護人脫離監護，導致親子關系或者近親屬間的親屬關系遭受嚴重損害；以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨；具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損；一方有實施重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員的等行為導致離婚的，等等。①《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條—第4條；《婚姻法》第46條：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的；根據司法解釋，《婚姻法》第46條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院 《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。并且還規定了“法人或者其他組織以人格權利遭受侵害為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。”［29］賠償請求人能夠提起精神損害賠償，必須有實定法及司法解釋上的明確依據，即只有侵害的權利屬于實定法及司法解釋規定的范圍，才得以主張精神損害撫慰金。

在公法領域中，精神損害賠償的范圍也是建立在法律規定范圍之內，超出法定范圍的，國家不予給付精神損害撫慰金。根據我國《國家賠償法》的相關規定，國家賠償中的精神損害賠償范圍分為行政賠償中精神損害賠償范圍與刑事賠償中精神損害賠償范圍。行政賠償中精神損害賠償范圍主要包括：違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的；非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。刑事賠償中精神損害賠償范圍主要包括：違反《刑事訴訟法》的規定對公民采取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規定的條件和程序對公民采取拘留措施，但是拘留時間超過刑事訴訟法規定的時限，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的；對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的；依照審判監督程序再審改判無罪，原判刑罰已經執行的；刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，造成損害的。

另外，值得注意的是，從實定法的角度看，我國國家賠償與民事侵權精神損害賠償范圍最大的區別，就是國家賠償的精神損害撫慰金范圍遠小于民事侵權精神損害撫慰金范圍。按照《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第9條的規定：“精神損害撫慰金包括以下方式：（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金；（二）致人死亡的，為死亡賠償金；（三）其他損害情形的精神撫慰金。”而《國家賠償法》第34條明確指出，只有致人精神損害且造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金，這里的精神損害撫慰金是否包括殘疾賠償金、死亡賠償金，值得討論。從文義解釋來看，筆者認為，《國家賠償法》第34條指的是國家機關及其工作人員侵害了受害人的人身權，使得受害人精神損害且造成嚴重后果，國家才給予精神損害撫慰金，該撫慰金只是針對受害人精神損害的補償，這里不包括殘疾賠償金、死亡賠償金。因為，按照《國家賠償法》第33條、第34條的規定，①《國家賠償法》第33條：侵犯公民人身自由的，每日賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算；第34條：侵犯公民生命健康權的，賠償金按照下列規定計算：（一）造成身體傷害的，應當支付醫療費、護理費，以及賠償因誤工減少的收入。減少的收入每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算，最高額為國家上年度職工年平均工資的五倍；（二）造成部分或者全部喪失勞動能力的，應當支付醫療費、護理費、殘疾生活輔助具費、康復費等因殘疾而增加的必要支出和繼續治療所必需的費用，以及殘疾賠償金。殘疾賠償金根據喪失勞動能力的程度，按照國家規定的傷殘等級確定，最高不超過國家上年度職工年平均工資的二十倍。造成全部喪失勞動能力的，對其扶養的無勞動能力的人，還應當支付生活費；（三）造成死亡的，應當支付死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的二十倍。對死者生前扶養的無勞動能力的人，還應當支付生活費。前款第二項、第三項規定的生活費的發放標準，參照當地最低生活保障標準執行。被扶養的人是未成年人的，生活費給付至十八周歲止；其他無勞動能力的人，生活費給付至死亡時止。侵犯公民人身自由、生命健康權的，國家給予賠償金。實際上，這里的賠償金是針對公民的直接財產損失而計算的，并不是以對公民的精神損害——非財產損失為計算依據的。

三、精神損害賠償原則的適用

按照 《國家賠償法》《最高人民法院關于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件適用精神損害賠償若干問題的意見》［30］等法律、司法解釋的規定，我國國家賠償中精神損害賠償適用的原則是：依法賠償原則、綜合裁量原則、合理平衡原則。

（一）依法賠償原則

依法賠償原則是指嚴格依照《國家賠償法》的規定，不得擴大或者縮小精神損害賠償的適用范圍，不得增加或者減少其適用條件，即賠償法定。也就是說，受害人只有符合《國家賠償法》第3條、第38條規定的涉及侵犯人身權范圍的國家賠償案件、以及人民法院辦理涉及侵犯人身權的自賠案件，造成嚴重后果的，才可以適用精神損害賠償條款。國家賠償中精神損害賠償適用依法賠償原則，主要原因有：精神損害作為非財產損害，涉及被害人的主觀感情，其范圍如何，客觀上難以判斷，故選擇重要損害類型加以規定，否則被害人動輒請求金錢賠償，加害人誠有不堪負擔之虞；對于個人而言，其利害關系不若財產上損害嚴重，縱不予金錢賠償，也被認為無大礙；廣泛承諾撫慰金，難免會貶低人格價值，使其趨于商業化。［31］

（二）綜合裁量原則

綜合裁量原則是指綜合考慮個案中侵權行為的致害情況，侵權機關及其工作人員的違法、過錯程度等相關因素，準確認定精神損害賠償責任。在民事領域中，精神損害賠償責任的認定也是適用綜合裁量原則的。例如：在美國故意或者重大過失致人精神損害賠償之訴中，原告就減少精神安寧要求賠償，首先要考量的是原告訴訟請求的真實性，而原告的精神活動外在表現因素有多種形式，其中被告行為的惡劣程度決定了原告精神損害的真實性，因為只有“極端和無法容忍的”行為才能成為這類訴訟的依據和理由。［32］與此相對應的是我國的國家賠償中，認定精神損害賠償責任也需要綜合考慮多種因素：⑴在個案中，國家機關及其工作人員侵犯受害人的人身權，給受害人造成傷害的具體情形是造成了身體傷害還是死亡的，身體傷害有無喪失勞動能力等；⑵國家機關及其工作人員主觀是故意還是過失，實施的違法行為是否是與行使職權無關的個人行為等；⑶受害人自己有無過錯，是否是自己的行為致使損害發生的，如自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據被羈押或者被判處刑罰的；⑷其他與確定精神損害賠償責任相關的因素。

（三）合理平衡原則

合理平衡原則，是指堅持同等情況同等對待，不同情況區別處理，適當考慮個案及地區差異，兼顧社會發展整體水平和當地居民生活水平。由于我國是“全國各族人民共同締造的統一的多民族國家”，［33］地區發展不平衡，各地方的財政經濟狀況各不相同，“不可能一把尺子量百樣衣”，因此，在國家賠償中適用精神損害賠償制度，必須堅持一切從實際出發，實事求是，考慮個案及不同地區的合理差異，作出既符合國家法治統一的大政方針、又適合當地具體省情、市情、縣情的精神損害賠償的方式。

四、精神損害賠償成立的前提條件和構成要件

（一）精神損害賠償成立的前提條件

我國國家賠償中精神損害賠償適用的原則之一就是依法賠償原則。根據《國家賠償法》第3條、第17條、第35條的規定，我們可以得出精神損害賠償成立的前提要件是以公民的人身權益遭受侵犯為前提條件。這里的人身權益主要包括人身自由權、生命健康權等，至于姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、隱私權等如果要想主張精神損害賠償，必須是基于建立在人身自由權、生命健康權受到傷害的基礎之上，單純的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、隱私權等的權利是無法獲得救濟的，即精神損害賠償的前提必須附隨人身權遭受損害。但我國國家賠償中精神損害賠償成立的前提條件與認定的范圍能否適用民法領域中確立精神損害賠償的范圍，即公民的隱私權遭受國家機關及其工作人員的非法侵害，能否主張精神損害賠償。①山東輔警粗暴執法“車震”男女事件：2015年12月14日15時許，山東棗莊薛城區公安分局特警大隊輔警何某、張某某、程某某、華某4人巡邏至黃河路高鐵高架橋附近時，發現一面包車停靠在偏僻處，遂上前對車內男女兩人進行盤查，期間張某某擅自使用手機錄像，其間，程某某私自將所拍視頻發布至微信群內，導致視頻在互聯網上擴散，侵犯了當事人的合法權益。參見http：//news．sina．com．cn /2015－12－23 /doc－ifxmttme6243626．shtml。從目前的實定法來觀察，在我國國家賠償制度中是不能適用的。如果從應然的角度——保護受害人的合法權益來看，是可以類推適用民法的類似規定。①規范與現實、應然與實然、當為（Sollen）與存在（Sein）是有沖突的，關鍵問題是到底是規范讓位于現實，還是規范引領現實。詳細分析參見：楊日然．法理學 ［M］．三民書局股份有限公司，2005．64—69．筆者認為，從我國的司法實踐中來探究，最佳的方式是通過《國家賠償法》的再次修改或最高人民法院的司法解釋來逐步擴充精神損害賠償成立的前提條件，即對公民的人身權益作擴大解釋，不僅包括人身自由權、生命健康權等，還應包括姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、隱私權等具體的人格權利及一般人格權。另外，從比較法的角度看，在英美法系中，精神損害在早期的觀點是此種損害不能獨立請求，必須附屬于身體損害請求中，因為精神上的損害不易客觀證明，只有受害人受有身體上的實質損害時才可以附隨提出精神損害賠償請求。但近年來，美國法院逐漸放寬了對單獨以精神痛苦提起訴訟者的態度，如《美國法律整編·侵權行為法》（第二版）第46條規定：只要行為人以法律所不允許的方式意圖造成被害人精神上嚴重恐懼且確實造成了精神上或實體上實質損害時，即可請求損害賠償。之所以出現此種轉變的原因：法院承認免于遭受心靈上的干擾已經充分形成值得法律保護的法益；故意以違反善良風俗的方式造成他人心靈上的傷害，是一種法律應加以懲罰的侵權行為；就損害結果上，有時心靈上的痛苦比身體上的損害還嚴重，更應該設法加以保護；就社會效用的經濟分析看，故意造成他人精神損害的行為不具有社會價值，基本上是一種反社會行為，應當加以制止；故意造成他人精神損害的行為，找不到任何值得加以保護的理由。［34］

（二）精神損害賠償成立的構成要件

一般而言，精神損害賠償成立的構成要件與通常侵權行為構成要件基本上相同，即行為（作為或不作為）、侵害他人的權利（人身權益）、造成一定的損害（非財產損害）、行為與損害之間有因果關系（通說：相當因果關系）。［35］在美國，關于精神損害賠償案件表面證據的要件包括：故意或重大過失的引起精神上的損害；極端的和傷害性的行為；因果關系；造成巨大的精神損害，［36］這與我國的《侵權責任法》關于認定成立精神損害賠償的構成要件內容大致相同。按照我國《侵權責任法》第22條的規定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”該條明確構成精神損害賠償核心要件包括兩個方面：一是侵害人身權益，二是嚴重的精神損害。

國家賠償在我國雖然屬于公法范疇，但是實質上，《國家賠償法》與《侵權責任法》可以說是特別法與普通法之間的關系，如果國家賠償法沒有規定的，就可以參照民法領域中的侵權責任法及相關的司法解釋。②對于行政法是否可以類推適用民法的規定，早期Otto Mayer持反對態度。但因事實上的需要，多數行政法學者均持肯定態度。對于私法規范在行政法中的補充適用，通常兩種方式：直接適用；類推適用。詳細分析參見［德］Hartmut Maurer．行政法學總論［M］．高家偉譯．元照出版公司，2002．49—51；吳庚．行政法之理論與適用（增訂八版）［M］．中國人民大學出版社，2005．23—25．例如：按照《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第5條的規定：“法人或者其他組織以人格權利遭受侵害為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理”。該條表明法人或者其他組織在民事侵權中，不享有精神損害賠償請求權，這同樣適用于國家賠償領域中。因此，我國國家賠償中精神損害賠償成立的責任構成要件：行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時有《國家賠償法》第17條規定的侵權行為；侵害公民的人身權益；致人精神損害；侵權行為與精神損害事實及后果之間存在因果關系。在司法實踐中，人民法院賠償委員會適用精神損害賠償條款，應當嚴格依法認定侵權行為是否“致人精神損害”以及是否“造成嚴重后果”。一般情形下，應當綜合考慮受害人人身自由、生命健康受到侵害的情況，精神受損情況，日常生活、工作學習、家庭關系、社會評價受到影響的情況，并考量社會倫理道德、日常生活經驗等因素；受害人因侵權行為而死亡、殘疾（含精神殘疾）或者所受傷害經有合法資質的機構鑒定為重傷或者診斷、鑒定為嚴重精神障礙的，人民法院賠償委員會應當認定侵權行為致人精神損害并且造成嚴重后果。［37］

五、精神損害賠償的承擔責任方式

精神損害賠償承擔責任方式，在公法與私法領域大體上相同，①通過對《民法總則》第179條、《侵權責任法》第15條、《國家賠償法》第32條規定的比較可以看出，總體來說，民事侵權行為的賠償方式是以恢復原狀為原則，而國家賠償的賠償方式是以金錢賠償為原則，返還財產或者恢復原狀為例外。這是因為，國家機關及其工作人員行使職權是為了公共利益，金錢賠償快捷且便于履行，不至于因恢復原狀，使得行政主體畏難而不敢履行職責；且恢復原狀，不僅浪費大量的人力、財力、物力，不合經濟之道，還可能影響賠償義務機關的正常的職務履行以及導致行政效率低下。詳細分析參見：吳庚．行政法之理論與適用（增訂八版）［M］．中國人民大學出版社，2005．34；劉春堂．國家賠償法 ［M］．三民書局，2001．66—67．都是按照侵權造成精神損害是否有嚴重后果為標準，分成兩種責任方式：一是停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉；二是給付精神損害撫慰金。

在民事侵權中，因侵權致人精神損害，未造成嚴重后果的，人民法院可以根據情形判令侵權人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，但原則上不支持判決侵權人給付精神損害撫慰金；如果造成嚴重后果的，人民法院判令侵權人承擔停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責任外，可以根據受害人一方的請求判令其賠償相應的精神損害撫慰金，［38］即有無嚴重后果，是侵權人給付精神損害撫慰金的標準，在國家賠償領域中也如此。按照侵權行為致人精神損害有無造成嚴重后果為標準的：未造成嚴重后果的，人民法院賠償委員會應當根據案件具體情況決定由賠償義務機關為受害人消除影響、恢復名譽或者向其賠禮道歉；造成嚴重后果的，人民法院賠償委員會除依照前述規定決定由賠償義務機關為受害人消除影響、恢復名譽或者向其賠禮道歉外，還應當決定由賠償義務機關支付相應的精神損害撫慰金。［39］也就是說，有無嚴重后果是決定賠償義務機關支付精神損害撫慰金的標準。

（一）責任方式之一：適用消除影響，恢復名譽，賠禮道歉

在司法實踐中，人民法院賠償委員會要注意“消除影響、恢復名譽”與“賠禮道歉”作為非財產責任方式，既可以單獨適用，也可以合并適用。其中，消除影響、恢復名譽應當公開進行。如人民法院賠償委員會可以根據賠償義務機關與賠償請求人協商的情況，或者根據侵權行為直接影響所及、受害人住所地、經常居住地等因素確定履行范圍，決定由賠償義務機關以適當方式公開為受害人消除影響、恢復名譽。人民法院賠償委員會決定由賠償義務機關公開賠禮道歉的，參照前述規定執行。賠償義務機關在案件審理終結前已經履行消除影響、恢復名譽或者賠禮道歉義務，人民法院賠償委員會可以在國家賠償決定書中予以說明，不再寫入決定主文。人民法院賠償委員會決定由賠償義務機關為受害人消除影響、恢復名譽或者向其賠禮道歉的，賠償義務機關應當自收到人民法院賠償委員會國家賠償決定書之日起30日內主動履行消除影響、恢復名譽或者賠禮道歉義務。賠償義務機關逾期未履行的，賠償請求人可以向作出生效國家賠償決定的賠償委員會所在法院申請強制執行。強制執行產生的費用由賠償義務機關負擔。［40］

（二）責任方式之二：支付精神損害撫慰金

因為無論是在國家賠償領域還是在民事侵權領域中，精神損害撫慰金都是“一種特殊的損害賠償，兼具二種功能：一為填補損害，二為慰撫被害人因法益遭受侵害的痛苦”，［41］但也有一定的區別，主要體現在支付精神損害撫慰金的數額上。

在民事侵權領域中，精神損害的賠償數額根據以下因素確定：侵權人的過錯程度，法律另有規定的除外；侵害的手段、場合、行為方式等具體情節；侵權行為所造成的后果；侵權人的獲利情況；侵權人承擔責任的經濟能力；受訴法院所在地平均生活水平；法律、行政法規對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規定的，適用法律、行政法規的規定。［42］也就是說，民事侵權中精神損害賠償的數額沒有明確的上限與下限，是由法官在具體個案中運用司法裁量權對影響精神損害的因素進行分析、判斷、權衡，得出精神損害撫慰金的數額。①為了控制法官司法裁量權，盡量避免法官個人主觀價值判斷介入其間，在德國，有學者建議考慮慰撫金表格化，依一定的標準，決定慰撫金的數額；日本關于交通事故的人身損害，學者也提倡慰撫金（慰謝科）的定額化。關于慰撫金算定之客觀化的分析，可參見：王澤鑒：民法學說與判例研究（第二冊）［M］．中國政法大學出版社，2005．234—235．而在國家賠償領域中，應當綜合考慮以下因素確定精神損害撫慰金的具體數額：精神損害事實和嚴重后果的具體情況；侵權機關及其工作人員的違法、過錯程度；侵權的手段、方式等具體情節；罪名、刑罰的輕重；糾錯的環節及過程；賠償請求人住所地或者經常居住地平均生活水平；賠償義務機關所在地平均生活水平；其他應當考慮的因素。同時，為了防止精神損害賠償的數額計算差距過大，解決所謂的“同命不同價”的現象，②2013年，浙江張氏叔侄冤案，張氏叔侄在獲得131萬人身自由賠償金的同時，還獲得了高達90萬的精神損害撫慰金；同一年，河北趙艷錦蒙冤入獄10年，獲得的精神損害撫慰金是10萬元；2014年，湖南衡陽耒陽市65歲的伍毅喜經歷了10個月的牢獄后，確認了他的精神損害撫慰金3000元。參見《精神損害賠償之惑：國家賠償標準不一？同類案件賠償金額相差巨大》，http：//legal．people．com．cn /n /2014 /0923 /c42510－25714892．html。需要使精神損害撫慰金計算盡量客觀化：原則上不超過依照《國家賠償法》第33條、第34條所確定的人身自由賠償金、生命健康賠償金總額的35%，最低不少于1000元，即有上限和下限之分。③參見《最高人民法院關于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件適用精神損害賠償若干問題的意見》中關于綜合酌定“精神損害撫慰金”的具體數額的規定。韓國的《國家賠償法》對于損害賠償額有所謂的基準額說和限定額說：基準額說就是指損害賠償標準是單純的基礎，可依據具體的案件增減賠償金額；限定說是指規定了損害賠償金的上限的限制規定。我國的確定精神損害撫慰金的具體數額的確定可以說結合了基準額說和限定額說，只不過是對最低額的限制。有關損害賠償額的基準額說和限定額說具體分析，請參見：（韓）金東熙．行政法I［M］．趙峰譯．北京大學出版社，2008．385—386．

習近平總書記指出：“我們要健全權力運行制約和監督體系，有權必有責，用權受監督，失職要問責，違法要追究，保證人民賦予的權力始終用來為人民謀利益。”［43］國家賠償中精神損害賠償制度的確立是落實國家尊重與保障人權原則的重要體現，通過對精神損害賠償制度的含義、范圍、原則、前提條件和構成要件、責任方式等作出準確界定，明確國家所承擔的賠償責任，保護行政相對人的合法權益，以期實現“法立，有犯而必施；令出，惟行而不返。”

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