食品企業社會責任實現機制芻議

□ 葉 敏，宋環環

（⒈江南大學法學院，江蘇 無錫 214122；⒉中國政法大學，北京 102249）

《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）在2009年發布時，其第3條就明確規定企業應當承擔社會責任。但由于缺乏相關配套制度支撐，該規定的實施效果差強人意。當今社會，大多數國家均已意識到企業有保障食品安全的基本責任，而政府的責任只是檢查和核實企業是否履行其職責。［1］盡管企業是否應當承擔社會責任尚存在理論上的爭議，且對這一問題的爭論在短期內不會停止，但無論是支持者還是反對者都認同的一點是：企業社會責任中的某些關鍵問題的解決比對其他問題的探討更為緊迫。［2］許多發達國家更是在制度建設上有所作為，將企業社會責任上升到法律層面。［3］

2015年修訂后的《食品安全法》進一步推動了食品企業社會責任的履行，有利于解決食品安全監管問題。本文在對比2009年版和2015年版《食品安全法》相關條款的基礎上，立足于社會共治的理念，提出了構建食品企業社會責任具體實現機制的相關建議。

一、2015年修訂后的《食品安全法》在社會責任方面帶來的新變化

2015年，《食品安全法》修訂后的最大變化就是明確了“預防為主、風險管理、全程控制、社會共治”的原則，尤其是社會共治原則更是與企業社會責任具有非常緊密的內在聯系性與共生性，增強了食品企業承擔社會責任的多重保障。在具體制度上，對食品企業承擔社會責任的規定與落實體現在以下幾個方面：

⒈明確了食品生產經營者的概括責任，為其承擔社會責任奠定了基礎。2009年版《食品安全法》與2015年版《食品安全法》關于社會責任條款的最大區別就在于增加了 “食品生產經營者對其生產經營食品的安全負責”的規定。這就明確了食品生產經營者對食品安全的概括性、兜底性的責任，這一責任與后文的“對社會和公眾負責，接受社會監督，承擔社會責任”是相呼應的，目的在于使食品企業承擔社會責任具備更加扎實的基礎，使承擔社會責任成為食品生產經營者法律責任的題中應有之義。

⒉變被動接受檢查為主動公示，要求食品企業主動承擔社會責任。企業社會責任的一個根本特點就是承擔的主動性。2015年版《食品安全法》在這方面有很多新變化，如第69條規定：“生產經營轉基因食品應當按照規定顯著標示”，第78條還規定了保健食品的標簽、說明書應標明的事項，特別規定要聲明“本品不能代替藥物”。這表明對食品企業的監管已經從要求其被動接受檢查到主動公示，基于食品行業的特殊性，還要求其承擔相對于一般市場生產經營主體更多的法律義務。

⒊注重配套制度支撐，拓寬承擔社會責任的途徑。配合整部法律社會共治的目標設計，2015年版《食品安全法》更重視與實現這一目標相關的配套制度建設，該法規定了舉報獎勵與舉報人信息保密制度，明確在食品標準制訂過程中要聽取消費者意見，規定了食品檢驗機構、檢驗人員、廣告經營與發布者、新聞媒體及社會團體等的義務與責任，充分調動各類主體參與的積極性，明確其各自的地位和義務，遵循了社會共治的立法原則。

二、目前食品企業社會責任法律體系中存在的不足

⒈法律層級：缺乏綜合立法或專門立法。雖然2015年版《食品安全法》秉承了2009年版《食品安全法》關于食品企業應承擔社會責任的規定，但從法律的體系性來看，我國食品企業承擔社會責任仍然缺乏足夠的法律依據。我國目前以法律形式明確規定企業社會責任的只有 《公司法》《合伙企業法》《食品安全法》《食品安全法實施條例》4部法律法規以及一些針對企業社會責任專門作出規定的部門規章和地方法規。①如《企業內部控制應用指引第4號——社會責任》《中共深圳市委、深圳市人民政府關于進一步推進企業履行社會責任的意見》《嘉興市人民政府關于推動企業積極履行社會責任的若干意見》《中國銀行業監督管理委員會上海監管局關于印發＜上海銀行業金融機構企業社會責任指引＞的通知》等。但前述4部法律法規所作出的均為宣示性規定，部門規章和地方法規效力層級不高，且相互之間還存在不一致的地方。具體到食品行業，企業社會責任的落實更是缺乏可操作的實體規則和程序條款。

⒉法律沖突：法定概念欠缺且內涵不一。雖然一些地方立法對企業承擔社會責任作出了積極、有益的探索，但由于頂層設計和相互之間協調性不足，導致各地立法內容各不相同，缺乏統一性。首先，從概念界定上看，由于缺乏權威、統一的界定，因而存在著一定程度上的概念混亂與隨意性；其次，從責任主體上看，一般企業與國有企業，國有企業中的中央企業、省屬企業與市屬企業等所規定的責任內容并不一致；再次，雖然在具體責任內容上各地方立法各有千秋，但共同之處是：目前絕大多數地方法規和部門規章都沒有專門針對食品企業承擔社會責任作出明確具體的規定。

⒊法律漏洞：行業自律與外部激勵不足。長期以來，食品安全一直是由政府進行單一監管，但隨著監管權的擴張，監管的有效性和越權性備受質疑。［4］與歐美國家相比，我國的行業自律和激勵機制顯得較為薄弱。2015年版《食品安全法》仍未改變這一現狀，對行業自律僅在第9條作出了概括性規定。在外部激勵制度上，整部法律總體上仍偏重于強調法律責任的懲罰性與威懾力，較少使用引導性的條款，雖然在第10、11、30、36、42、43、48等條文中提到“鼓勵”或“支持”生產經營者從事相關活動，但這種抽象的 “鼓勵”如果不能通過配套制度和措施加以具體落實，那么，企業就難以按照相關要求去做。

⒋法律責任：責任追究機制有待完善。在法律責任方面，2015年版《食品安全法》在原有基礎上明確了相關內容，一方面，在第148條明確了民事賠償先行賠付制度，規定了最低賠償金額標準；另一方面，在第131條明確了網絡食品交易第三方平臺對消費者特定條件下的賠償責任，擴大了責任主體范圍。但還存在一些不足，如對經營者的懲罰性賠償仍然有 “明知不符合食品安全標準”的條件限制，另外還規定了“食品標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵”的除外條款。這些限制一是在理論上存在缺陷，因為產品責任應當實行嚴格責任，這是由我國《產品質量法》所明確規定的，銷售者有無過錯只能影響在銷售者和生產者之間的責任分配，而不應對抗消費者的請求。二是在實踐中這樣的限制會挫傷消費者維權的積極性。如果在司法實踐中不能改進經營者“明知”的舉證責任規則和“除外”條款的嚴格限制使用，那么，消費者在民事賠償責任主張上將面臨較大困難。

此外，2015年版《食品安全法》一方面在第123、124條等條文中對一些嚴重危害人體健康的食品安全違法行為明確規定了 “刑事責任追究優先”原則，另一方面在第121條又首次以法律的形式明確了行刑銜接的機制和要求，這是該法帶來的實質性的變化。但筆者認為，還可以規定人民法院將民事訴訟中發現的食品安全違法行為根據情節輕重提交相關行政主管部門乃至公安機關依法追究違法者的行政責任和刑事責任，以建立更完整的法律責任對接機制。

三、構建食品企業社會責任實現機制的路徑

在食品安全事故頻發、食品信任危機凸顯的當下，從普通公眾到新聞輿論乃至專家學者對《食品安全法》修訂的一大期待都是加大法律處罰力度，尤其是增強刑事責任的威懾力。近年來，對食品安全相關刑事責任的研究可謂呈幾何級數增長，［5］出臺的法律法規也不負眾望，在法律責任的力度和廣度上都有大幅提升。但事物從來都是有兩面性的，一些刑法學者的研究也證明，重刑并非是解決食品安全問題的唯一良方。［6］從經濟學角度看，防止食品安全違法行為，除了加大違法行為成本，增加守法行為的收益也是促使食品企業選擇依法經營的重要因素。二者相互配合，才能真正解決我國食品安全問題。

⒈明確相關法律概念及其內涵。在我國《公司法》第5條頒布后，就有國外學者認為企業社會責任的成敗在很大程度上取決于中國政府和司法機關的態度。［7］事實上，企業社會責任的概念構建及演進有著漫長且多樣的文獻歷史，［8］而制度層面的定義和推進雖沒有萬全之策，但對企業社會責任的落實及利益相關者的合作一直是制度構建的重點。［9］因此，筆者建議在食品行業先行先試，以配套法規或司法解釋的形式明確規定保障食品安全是食品企業的首要社會責任以及企業社會責任的實現方式：食品生產經營者應當主動承擔社會責任，保證食品安全，主動配合和接受政府與社會的監督，遵守社會公德和商業道德。食品生產經營者承擔社會責任的情況應進入食品企業信用記錄，接受公眾監督。

⒉通過制度設計引導企業承擔社會責任。隨著合作治理模式這一行政決策模式的發展，社會主體的力量開始備受重視。［10］引導企業自覺承擔社會責任同樣也需要調動全社會利益相關者的積極性并與政府的推進相結合，形成社會共治合力。通過有效的激勵機制和嚴格的懲罰機制促進企業加強內控和自律，使食品企業承擔社會責任從法律上的規定落實到行動中。

第一，政府引導食品企業承擔社會責任的制度設計。政府在推動企業履行社會責任方面有著其他組織不具備的優勢、承擔著其他組織所無法替代的角色。［11］對此，應充分發揮政府在法律制定、資源配置、行政執法等方面的優勢，引導企業主動承擔社會責任。一是建立并完善食品企業信用記錄及公開查詢系統。從社會層面看，防范食品安全風險最重要的執法手段就是信息公開；從企業層面看，積極承擔社會責任對消費者的購買意愿是有正面影響的。［12］可以通過建立企業社會責任信息記錄和公開系統，引導企業主動承擔社會責任。實際上，2009年版《食品安全法》就已確立了信用檔案制度，但落實狀況不佳，沒有規定公眾對食品企業信用記錄的查詢權；2015年版《食品安全法》在第113條則明確規定：縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門建立的食品生產經營者食品安全信用檔案應依法向社會公布并實時更新。這一規定的落實程度將直接決定公眾參與食品安全社會共治的程度。因此，筆者建議，應充分采用現代化信息手段，最大程度地降低查詢門檻，如借鑒我國臺灣地區 “食品消費紅綠燈資訊網”的做法，①我國臺灣地區“行政院衛生署”于2005年建立了食品消費紅綠燈機制，專家對食品進行風險評估，根據評估結果給出不同的信號，官方建立了“食品消費紅綠燈資訊網”，只要消費者上網查詢，即可了解所面臨的食品安全問題的風險程度。參見KLEMM D，HEUBLEIN B，FINK H P，etal．Cellulose：Fascinatingbio －polymer and sustainable raw material［J］．Angewandte Chemie－International Edition，2005，44（22）：3358－3393．面向普通消費者開放食品安全風險查詢，同時在信息涵蓋范圍上盡量擴大，一方面，及時更新食品企業違法違規、食品安全事故等不良記錄；另一方面，可以采納真實有效的食品企業研發技術和提升食品安全技術、從事社會公益事業、慈善捐助等良好記錄，同時進一步完善食品從業人員的信用檔案與查詢系統，做到有獎有罰，以增強企業承擔社會責任的內在動力。二是完善食品安全風險交流制度。食品安全風險分析由風險評估、風險管理、風險交流三位一體組成。①風險交流是個人、組織和機構之間的一種信息和意見交流互動的過程，它不僅僅局限于風險，還涉及到多個關于風險和其他信息性消息，是關于概念、觀點、對風險信息的反應或風險管理的法律和制度安排。由于科學評估的局限性和公眾理解的偏差，需要進行有效的風險溝通，提高公眾在風險管理過程中的參與度。 詳見：Carl K．Winter，Assessing， Managing， and Communicating Chemical Food Risks ［J］．FOOD TECHNOLOGY，1997，VOL．51，NO．5：90－92．在歐盟、美國等發達國家，食品安全風險交流備受重視，因其能通過與所有相關方、利益相關者和公眾取得適當、一致、準確和及時的溝通而使消費者重拾信心。［13］我國頻發的食品安全事件折射出了因欠缺交流制度所導致的公眾誤解和恐慌、政府公信力下降等問題，也反映出我國在政府風險評估及管理與公眾風險感知之間存在障礙和空白。因此，有必要建立風險交流制度，消除信息不對稱現象，增強食品安全的社會化管理程度，激發公眾的參與熱情。2015年版《食品安全法》雖然在第23條規定了食品風險交流制度，但在交流主體、交流程序與要求、保障機制等方面尚存在問題：在交流主體上，普通消費者被排除在外。對此，建議允許消費者代表在必要時參加風險信息交流，打通消費者參與渠道；在工作機制上，建議建立日常風險交流機制與必要風險交流機制，彌補目前法條過于原則化的不足。除定期的日常風險交流外，在作出風險評估結果、風險管理決策、風險警示后，相關食品藥品監督管理部門還應當立即組織開展食品安全風險交流，避免不實消息的傳播和社會恐慌；在保障機制上，建議規定縣級以上食品藥品監督管理部門及時向上級部門通報食品安全風險交流的進展情況和結果，必要時向社會公開，接受行政部門和社會的監督。

第二，食品企業加強自律。一是完善企業內部管理制度。2009年版《食品安全法》第32條規定了企業應當建立健全本單位的食品安全管理制度，但由于無相應罰則，其落實情況不佳。②實踐中，眾多的中小型食品企業幾乎沒有設置專職的質檢、品控崗位，一般是車間主任兼職。即便是大企業，也更多地是將質檢、品控等與食品安全管理人員混在一起。2015年版《食品安全法》第44條進一步細化了這一制度，并規定主要負責人對本企業的食品安全工作全面負責，還將食品藥品監督管理部門的隨機監督抽查考核及處罰措施作為保障措施。同時，第42條規定：鼓勵食品生產經營者采用信息化手段采集、留存生產經營信息，建立食品安全追溯體系。但從總體上講，不管是企業內部食品安全管理制度的落實，還是食品安全追溯體系的建立，都需要將政府的監管與激勵落到實處。也就是說，不僅不能過多地增加企業負擔，還要提供必要的優惠政策和基礎設施保障，并快速高效地建立起食品安全電子化信息體系。二是激勵企業從事現代化食品生產經營。據統計，全國食品生產加工企業中10人以下的小企業、小作坊約占全國44．8萬食品生產企業中的80%；75%以上餐飲單位屬于小型餐飲單位。［14］為數眾多的中小企業由于工藝技術落后和先進設備不足等因素，面對激烈的市場競爭，違法違規現象較為普遍，這不僅引發了食品安全問題，也給整個行業的發展帶來了不利影響。為此，2015年版《食品安全法》第36條規定：縣級以上地方政府應當對食品安全加工小作坊、食品攤販等進行綜合治理，鼓勵和支持其改進生產經營條件。隨著2015年版《食品安全法》的實施，各省、自治區、直轄市應及時出臺相應的管理辦法，通過必要的財政、稅收、金融等途徑為中小食品生產經營者提升生產經營能力提供實實在在的支持。三是在重要食品生產經營領域實行強制責任保險制度。食品安全責任保險不僅能夠保證消費者得到及時的賠償，還有利于企業防范和分散風險，減輕政府負擔，是確保企業承擔社會責任的現實路徑。目前，學界主張食品強制責任保險的呼聲很高，有學者建議以此來解決中小企業食品安全事故賠償問題。［15］但筆者認為，強制保險是國家對個人意志的干預，只有類似機動車交通事故這樣無法避免、關系到較普遍和重大社會利益的事項才有必要以法律強制推行。2015年版《食品安全法》對食品安全責任保險還是堅持非強制原則，只在第43條規定：國家鼓勵食品生產經營企業參加食品安全責任保險。對此，筆者認為這一規定比較符合我國國情，但這樣的鼓勵需要落實到實際優惠政策上，如對企業購買食品安全責任保險的費用實施一定比例的補貼，納入其優良誠信記錄等。同時，建議對風險較高和關系到重大社會利益的食品領域，應通過出臺專門法規的形式率先試行強制責任保險制度。具體包括：（一）專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品；（二）食品添加劑；（三）轉基因食品；（四）保健食品；（五）其他由國務院食品安全委員會認定的食品類別。

第三，其他主體參與引導企業承擔社會責任。2015年版《食品安全法》不僅規定了政府和企業的責任，在第9條、第10條、第12條、第13條等條文中對行業協會、消費者協會、社會組織、基層群眾性自治組織、新聞媒體、社會公眾等主體參與食品安全社會共治的規定也較為全面。筆者認為，這些概括性、鼓勵性條款的落實應在以下幾個方面做出努力：一是完善舉報機制。2015年版《食品安全法》在第115條不僅對舉報的方式、處理程序、給予舉報人獎勵等作出了規定，還規定了對舉報人信息的保密及企業不得打擊報復的保障措施。但對違反法律規定打擊報復舉報人的行為僅在第133條規定依照有關法律規定承擔責任，即舉報人只能通過我國《勞動法》或《侵權責任法》的規定來保護自身利益，而且對泄露舉報人信息的行為并沒有規定罰則。建議通過配套規定加以完善，如有關舉報的獎勵方式、獎勵額度、對舉報人信息的保護措施（如允許匿名舉報）以及違反相關規定損害舉報人行為的行政處罰措施等，真正使舉報人沒有后顧之憂，勇于維護社會正義。二是規定檢測機構必要時的風險警示義務。在白酒塑化劑和“速生雞”事件中我們發現，受委托進行檢測的機構其實早已得知存在食品安全問題，但由于其與送檢企業簽訂了客戶協議，在沒有獲得允許的情況下無權公布測試報告。從法律的角度而言，檢測結果涉及商業秘密屬私權利，但當其可能危害公眾身體健康和生命安全時，私權利應讓步于公共利益，食品企業應勇于承擔社會責任。為此，建議通過出臺相關法律法規的方式明確規定受委托進行檢測的機構一旦在檢測中發現嚴重不符合食品安全標準或存在其他重大食品安全風險的，須及時向所在轄區縣級以上食品安全監管部門報告，并保留檢測報告和相關原始記錄。縣級以上食品安全監督管理部門在抽樣檢查中發現問題或者接到食品檢測機構的報告后，應當立即責令禁止生產經營并及時溯源倒查和處置。涉及其他地區生產經營者或者其他監督管理部門的，還應當及時書面報告上級食品監督管理部門或者移交有關執法機關處理。三是強化消費者參與權。消費者是受到食品安全最直接影響的群體，也是參與食品安全監督的重要社會主體。世界各國食品安全法律實施與監管體制改革中也基本上都將消費者權益保護放在首位，如日本在2009年成立了消費者事務部（CAA），并將食品安全風險管理職能并入此部門，以縮小之前存在的食品安全法與消費者權益保護法律之間的差距。［16］西班牙為了充分發揮消費者權益保護與食品安全法律實施的協同作用，在2014年將原國家消費者保護協會與食品安全和營養部合并為一個新的、名為西班牙消費者、食品安全與營養部（AECOSAN）的自治體。［17］筆者認為，作為食品安全所有環節的最終指向與受影響最大的主體，消費者的參與應當滲透到食品安全管理的各個環節。除前文所述參與風險交流、食品企業信用信息查詢與監督外，食品標準的制定過程是政府、企業與市場主體互動的最佳結合點，其能夠充分調動消費者和社會監督的積極性，是實現企業承擔責任的社會需求制度化的重要途徑，但實踐中消費者在此環節缺乏參與途徑，也導致了消費者對食品安全標準乃至主管部門產生不滿。①正如乳制品新國標中每毫升牛奶中的菌落總數標準由1986年版的50萬上升到了200萬，比美國、歐盟的10萬高出了20倍成為世界最低，尤其是衛生部因拒絕公開制定程序遭消費者起訴并敗訴，還受到了廣泛批評，參見：消費者因乳品新國標寬松起訴衛生部獲勝訴［EB/OL］．中國網，http： //finance．china．com．cn /consume/xfal/20121023 /1086115．shtml，2012/10 /23．2015年版《食品安全法》第28條明確規定：在食品安全標準制訂過程中要廣泛聽取消費者的意見，這是對消費者群體重視的體現。但筆者認為，除前文所述建議允許消費者直接參與食品風險交流制度外，還應當賦予依法成立的消費者權益保護組織建議制定、修改、廢止相關標準的權利以及在標準制定、修改、廢止中的聽證權和在特定情形下對標準的實施享有異議權，收到異議的部門應當在合理期限內對異議作出明確回應。

3.完善法律責任的規定。如前文所述，2015年版《食品安全法》在民事賠償責任方面尚有提升空間。一是在責任構成要件上，建議取消第148條對食品經營者承擔懲罰性賠償的主觀過錯要件和“食品標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵除外”的限制條件，主觀過錯與瑕疵的嚴重程度可以在具體案件的司法裁量中作為決定賠償具體數額的考慮因素。二是針對中小食品企業普遍存在的賠償能力不足問題，除試點和推廣食品安全責任保險外，建議加強《食品安全法》與《公司法》的銜接，在必要時追究公司管理人員的責任乃至適用公司法人人格否認制度要求企業主承擔連帶賠償責任。三是建議在現有的刑事責任優先與行刑銜接的基礎上，進一步規定民事訴訟審理法院為行政部門提供司法建議和刑事案件線索的義務，以完善責任追究體系。

4.出臺專門的配套法規。2015年6月2日，國家質檢總局和國家標準委聯合發布了 《社會責任指南》《社會責任報告編寫指南》《社會責任績效分類指引》等社會責任系列國家標準，并于2016年1月1日開始實施。2015年9月，中國食品報社聯合北京理工大學人文與社會科學學院制訂了 《中國食品企業社會責任評價標準》（草案），并引發了行業內廣泛關注與熱議。［18］筆者認為，應在學者建議稿的基礎上，待時機成熟時以配套法規的形式明確食品企業社會責任的具體內容，由國務院出臺專門的《食品企業社會責任規范》，以確保履行社會責任與食品行業實際相適應；立足企業實際，結合行業特點，突出責任重點，分步推進，以切實保障食品企業履行社會責任的成效。

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