勞務(wù)派遣“同工同酬”特殊性論析

摘 要：較之傳統(tǒng)僅由兩方主體構(gòu)成的勞動(dòng)關(guān)系，勞務(wù)派遣“同工同酬”因置于勞務(wù)派遣“三角勞動(dòng)關(guān)系”這一特殊用工形式中而更具復(fù)雜性。通過(guò)比較我國(guó)立法中有關(guān)同工同酬的一般規(guī)定及其他制度中的特別規(guī)定，明確勞務(wù)派遣“同工同酬”在主體、參照對(duì)象等方面具有特殊性，是助力我國(guó)勞務(wù)派遣“同工同酬”深入實(shí)施路徑選擇的應(yīng)有之策。

關(guān)鍵詞：同工同酬；勞務(wù)派遣；特殊性

引言

同工同酬是富有思想感召力的響亮口號(hào)和美好追求，也是勞動(dòng)生活領(lǐng)域里的一項(xiàng)重要法律原則，承載著現(xiàn)代勞動(dòng)立法捍衛(wèi)平等、反對(duì)歧視的價(jià)值理念。[1]《世界人權(quán)宣言》第二十三條規(guī)定：“人人有同工同酬的權(quán)利，不受任何歧視。”可見(jiàn)同工同酬亦是勞動(dòng)者的一項(xiàng)基本人權(quán)。2012年新修改的《勞動(dòng)合同法修正案》（以下簡(jiǎn)稱《修正案》）中第63條明確規(guī)定了勞務(wù)派遣者的“同工同酬權(quán)”。此外，為更好的保障《修正案》的實(shí)施，以進(jìn)一步規(guī)范勞務(wù)派遣用工，2013年12月20日人力資源和社會(huì)保障部就《修正案》的具體實(shí)施問(wèn)題頒布了專門的配套規(guī)章——《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《暫行規(guī)定》），其中第9條對(duì)勞務(wù)派遣“同工同酬”的實(shí)施予以了進(jìn)一步規(guī)定：“用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動(dòng)者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動(dòng)者?！?/p>

一、“同工同酬”的法律界定

何謂“同工同酬”？國(guó)際社會(huì)亦或我國(guó)勞動(dòng)立法對(duì)其均尚無(wú)明確且規(guī)范化概念式解釋。

從國(guó)際上的理解來(lái)看，根據(jù)1951年國(guó)際勞工組織通過(guò)的《對(duì)男女工人同等價(jià)值的工作給付同等報(bào)酬公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）第一條第a款對(duì)“報(bào)酬”的解釋：“報(bào)酬是指通常的、基本的或最低的工資或薪金，以及雇主因雇傭工人而直接或間接向其支付的其他任何現(xiàn)金報(bào)酬或?qū)嵨飯?bào)酬。”[2]可知“同酬”系指基于雇傭關(guān)系而產(chǎn)生的全部薪酬，即既包括直接成分，也包括間接成分；[3]關(guān)于“同工”，《公約》中未有明確涉及，但根據(jù)《公約》第一條第b款“對(duì)男女工人同等價(jià)值的工作給付同等報(bào)酬”一詞的解釋，可確知《公約》對(duì)“同工”的理解主要是從“同等價(jià)值的工作”這一角度考察，而非僅以崗位名稱作評(píng)價(jià)。雖然《公約》僅涉男女同工同酬范疇，主要集中于性別歧視之反對(duì)，但“同工同酬”的內(nèi)涵遠(yuǎn)非于此。1948年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《世界人權(quán)宣言》規(guī)定：“人人有同工同酬的權(quán)利，不受任何歧視”、“每一個(gè)工作的人，有權(quán)享受公正和合適的報(bào)酬”，可知“同工同酬權(quán)”乃為一種基本人權(quán)，是為每一位勞動(dòng)者享有的基本權(quán)利。換言之，“同工同酬”應(yīng)及于同一用工單位范圍內(nèi)的所有勞動(dòng)者，而不論其種族、性別、身份等因素差異。

從國(guó)外主要國(guó)家來(lái)看，英國(guó)、德國(guó)、歐盟等西方發(fā)達(dá)主義國(guó)家或地區(qū)在同工同酬立法上相對(duì)較進(jìn)步。如英國(guó)的《同工同酬法案》、歐盟的《羅馬條約》，其中對(duì)“同工同酬”雖未有概念式定義或界定，但已試圖就其理解為基本范圍之確定。如英國(guó)《同工同酬法案》第1條規(guī)定：“本法適用相同的工作、相似的工作和同等價(jià)值的工作三個(gè)部分?！睂ⅰ巴ぁ苯忉尀橄嗤?、相似和等值的工作；歐盟《羅馬條約》第141條（以前是第119條）規(guī)定：“‘報(bào)酬系指雇員因受雇主勞動(dòng)雇傭而直接或間接從雇主處獲得的基本或最低工資或薪水或其他報(bào)酬……”，將“同酬”確定為因雇傭從雇主處獲得的所有利益形式，即既包括直接、顯性的利益形式，也包括間接、隱性的利益形式。

從我國(guó)的相關(guān)立法來(lái)看，我國(guó)關(guān)于同工同酬的含義并無(wú)明確化立法規(guī)定，僅1994年勞動(dòng)部頒布的《關(guān)于<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干條文的說(shuō)明》中對(duì)其有所涉及：“同工同酬是指用人單位對(duì)于從事相同工作，付出等量勞動(dòng)且取得相同勞績(jī)的勞動(dòng)者，應(yīng)支付同等的勞動(dòng)報(bào)酬?！贝艘?guī)定乃我國(guó)首次從立法層面就“同工同酬”具體含義給予概念式闡釋，但是，由于其中對(duì)于“勞動(dòng)報(bào)酬”的具體構(gòu)成及范疇并無(wú)進(jìn)一步解釋且對(duì)“同工”之釋義過(guò)于理想化，實(shí)踐中難以把握并過(guò)于嚴(yán)苛，以致實(shí)踐適用性并不高，缺乏法上之實(shí)益。盡管如此，由此可以肯定的是，我國(guó)立法對(duì)于“同工同酬”之理解，其中“同工”應(yīng)結(jié)合具體工作的崗位、業(yè)績(jī)、勞動(dòng)量等因素加以考量，而“同酬”則至少應(yīng)涵蓋勞動(dòng)報(bào)酬相同。

綜上意蘊(yùn)，無(wú)論是國(guó)際社會(huì)亦或我國(guó)，對(duì)于“同工同酬”之概念在法律上且尚無(wú)明確化釋義。但可肯定的是，無(wú)論是對(duì)“同工同酬”中“同工”的理解亦或“同酬”的理解，國(guó)際上均普遍采取廣義化闡釋。是故，就“同工同酬”具體含義問(wèn)題，筆者認(rèn)為，我國(guó)也應(yīng)順應(yīng)國(guó)際潮流，從相對(duì)廣義范疇予以定義，即只要工作相同或相似，亦或工作價(jià)值等同即可獲得相同的與該工作相關(guān)的勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇；而非狹隘的認(rèn)為“同工同酬”僅指工作內(nèi)容、工作量、工作業(yè)績(jī)、工作價(jià)值等都需相同才可獲得工資層面的同等，亦非“一刀切”的認(rèn)為只要是相同或類似工作便可獲得所有利益形式上的等同。

二、勞務(wù)派遣“同工同酬”的特殊性

（一）同工同酬主體的特定化

無(wú)論是國(guó)際社會(huì)亦或我國(guó)，同工同酬原則的設(shè)立及強(qiáng)調(diào)最初均主要針對(duì)男女勞動(dòng)者即性別歧視，如1951年國(guó)際勞工組織通過(guò)的《對(duì)男女工人同等價(jià)值的工作給付同等報(bào)酬公約》、1966年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》等；其后才逐漸擴(kuò)展至其他領(lǐng)域，如不同種族、戶籍等勞動(dòng)者的同工同酬權(quán)等?！巴ね辍痹瓌t適用范圍的變化使得其適用的主體也相應(yīng)得到不斷的豐富和擴(kuò)展。根據(jù)《世界人權(quán)宣言》第二十三條的規(guī)定，以及我國(guó)《憲法》、《勞動(dòng)法》、《婦女權(quán)益保障法》等法律規(guī)范中關(guān)于“同工同酬”的規(guī)定，可以確知，無(wú)論是國(guó)際上亦或我國(guó)關(guān)于“同工同酬”適用主體的規(guī)定，均已從“男女勞動(dòng)者”范疇擴(kuò)展到“所有勞動(dòng)者”范疇，即現(xiàn)階段“同工同酬”一般語(yǔ)境下的主體是所有勞動(dòng)者。這與我國(guó)勞動(dòng)法所指勞動(dòng)者不同，其既包括勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者，也包括非勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者[4]，如公務(wù)員等，范圍十分寬泛。而有別于一般語(yǔ)境下“同工同酬”的主體，勞務(wù)派遣“同工同酬”的主體已為立法所特定，即已特定為勞務(wù)派遣者這一主體，也就是說(shuō)，只要具有勞務(wù)派遣者這一身份均應(yīng)適用此制度中的“同工同酬”，而不能據(jù)以其他因素而排除其適用。

（二）同工同酬參照對(duì)象的特定化

根據(jù)上文所述，現(xiàn)階段一般語(yǔ)境下“同工同酬”的主體涵蓋所有勞動(dòng)者。而“勞動(dòng)者”這一概念內(nèi)涵和外延極為豐富，且根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，可以分為多種不同的類型，如類似管理意義上的身份識(shí)別：編制內(nèi)、編制外等，類似出生意義上的身份識(shí)別：種族、性別等。但無(wú)論依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)予以分類，鑒于我國(guó)傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系僅由雙方主體構(gòu)成這一特點(diǎn)，可以肯定的是，法學(xué)意義上的“勞動(dòng)者”均是與“用人單位”相對(duì)應(yīng)的概念。由是，我國(guó)現(xiàn)行立法中有關(guān)同工同酬的一般規(guī)定及其他制度中關(guān)于同工同酬的特別規(guī)定如男女勞動(dòng)者同工同酬等，均是將同工同酬的主體——?jiǎng)趧?dòng)者的“同工”或“同酬”的比照對(duì)象限定于同一用人單位的內(nèi)部勞動(dòng)者之間。而作為一種有別于傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系、兼具三方主體的非典型勞動(dòng)關(guān)系所構(gòu)成的特殊用工形式，勞務(wù)派遣中同工同酬的參照對(duì)象卻有其特殊性。根據(jù)《修正案》第63條的規(guī)定：“用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對(duì)被派遣勞動(dòng)者與本單位同類崗位的勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法”，可以看出，在勞務(wù)派遣用工中，勞務(wù)派遣者“同工同酬”的參照對(duì)象我國(guó)在立法上已將其特定為用工單位的“同工”勞動(dòng)者，而非作為同一用人單位即勞務(wù)派遣單位內(nèi)部的其他勞動(dòng)者。

就此規(guī)定，筆者認(rèn)為主要是基于我國(guó)勞務(wù)派遣法制實(shí)踐考慮。眾所周知，勞務(wù)派遣用工實(shí)踐中，由于勞務(wù)派遣制度本身“雇傭和使用相分離”的特點(diǎn)，同一勞務(wù)派遣單位即同一用人單位內(nèi)部的勞務(wù)派遣者，均有可能面臨以下多種不同“命運(yùn)”：a.不同的被派遣勞動(dòng)者被派往不同用工單位從事相同或不同的工作；b.不同的被派遣勞動(dòng)者被派往相同的用工單位從事相同或不同的工作；c.同一被派遣勞動(dòng)者先后被派往不同的用工單位從事相同或不同的工作；d.同一被派遣勞動(dòng)者先后被派往相同的用工單位從事相同或不同的工作；e.勞務(wù)派遣勞動(dòng)者未被派出，被派遣勞動(dòng)者處于無(wú)工作期間。當(dāng)然，e情形由于勞務(wù)派遣者并未工作，尚無(wú)“工”之基礎(chǔ)，故可不予考慮。此外，由于“同工同酬”是一個(gè)用來(lái)比較不同勞動(dòng)者之間報(bào)酬分配狀況的概念，則c和d兩種情形也可予以排除。在此，筆者著重分析a、b兩種情形（準(zhǔn)確的講應(yīng)為四種情形）[5]：

a情形中不同被派遣勞動(dòng)者被派往不同用工單位從事不同工作、b情形中不同被派遣勞動(dòng)者被派往相同用工單位從事不同工作，此兩種情形因被派遣者所從事的工作不同，故根本不存在“同工”基礎(chǔ)，若仍將其作為同酬的比照對(duì)象，與“法的合理性”內(nèi)在品質(zhì)相悖，也與我國(guó)以按勞分配為主體的分配方式不符，故此兩種情形下的勞務(wù)派遣者雖同屬于同一用人單位，不宜也不應(yīng)作為“同工同酬”的參照對(duì)象。同理，a情形中“不同被派遣勞動(dòng)者被派往不同用工單位從事相同工作”，此情形下雖從事的工作相同，但兩者之間實(shí)際所處的客觀條件、工作環(huán)境并不相同，因不同用工單位之間經(jīng)營(yíng)效益、薪酬機(jī)制、價(jià)值理念等方面存在客觀差異，故在實(shí)際生產(chǎn)、生活中，不同的用工單位之間，盡管彼此可能存在相同的工作或工作崗位，但其對(duì)從事該工作或處于該崗位的勞動(dòng)者管理的方式及支付的薪酬待遇往往不同。從宏觀上講，這種差別是市場(chǎng)發(fā)揮其優(yōu)勝劣汰功能，實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置作用的必然結(jié)果，是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制下所允許的合理差別。因此，如若仍將此兩者作為比照對(duì)象，缺乏客觀合理性及實(shí)踐可行性；b情形中“不同被派遣勞動(dòng)者被派往相同用工單位從事相同工作”，由于不同的被派遣勞動(dòng)者同屬于同一用工單位且從事相同工作，故理應(yīng)適用“同工同酬”原則。值得注意者，乃此種情形下可作以比較的前提是用工單位的同一工作或工作崗位上同時(shí)擁有多名同屬于某一派遣單位的勞務(wù)派遣者。此適用條件過(guò)于嚴(yán)苛，難以應(yīng)對(duì)如上例舉我國(guó)錯(cuò)綜復(fù)雜的勞務(wù)派遣實(shí)踐現(xiàn)狀，故若僅依此一種情形而將勞務(wù)派遣中同工同酬的參照對(duì)象設(shè)定為同一勞務(wù)派遣單位的被派遣勞動(dòng)者，實(shí)踐適用性不強(qiáng)。因此，結(jié)合我國(guó)勞務(wù)派遣法制具體實(shí)踐，將勞務(wù)派遣者“同工同酬”參照對(duì)象特定為用工單位的勞動(dòng)者，顯然更具合理、正當(dāng)性。

三、結(jié)論

同工同酬原則的設(shè)立是為體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中“按勞分配”為主體這一分配方式之基本精神及追求公平正義之社會(huì)理念，為防止勞動(dòng)報(bào)酬分配中的不平等即歧視行為。它要求對(duì)于不同勞動(dòng)者之間勞動(dòng)報(bào)酬的分配應(yīng)以具體的工作內(nèi)容或價(jià)值為分配依據(jù)，而不能僅以性別、年齡、種族、身份等外在因素之差異而有所區(qū)別。在勞動(dòng)立法中，同工同酬一直是一個(gè)用于比較不同類別勞動(dòng)者之間勞動(dòng)報(bào)酬的概念，其據(jù)以比較勞動(dòng)報(bào)酬并確定勞動(dòng)者類別的因素，一般包含性別、種族、身體素質(zhì)、年齡等。[6]然雖在勞動(dòng)用工領(lǐng)域可用于比較勞動(dòng)報(bào)酬并由此區(qū)分勞動(dòng)者類別的因素諸多，以致歧視的種類也豐富多樣，但不容置喙地是，上述諸多因素引發(fā)的用工歧視及由此產(chǎn)生的勞動(dòng)者同工不同酬問(wèn)題，仍尚囿于傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)的僅由雙方主體構(gòu)成的一元?jiǎng)趧?dòng)關(guān)系中。然較之傳統(tǒng)僅由兩方主體構(gòu)成的勞動(dòng)關(guān)系，勞務(wù)派遣這一特殊用工形式則因包含勞務(wù)派遣單位、用工單位及勞務(wù)派遣者三方主體而形成一種有別于傳統(tǒng)的非典型性勞動(dòng)關(guān)系，即所謂的“三角勞動(dòng)關(guān)系”。勞動(dòng)關(guān)系主體的復(fù)雜化，使得勞務(wù)派遣中的同工同酬問(wèn)題相較僅由雙方主體構(gòu)成的傳統(tǒng)勞動(dòng)合同用工中的同工同酬問(wèn)題亦變得更具復(fù)雜性。因此，通過(guò)比較我國(guó)立法中有關(guān)同工同酬的一般規(guī)定及其他制度中的特別規(guī)定如男女勞動(dòng)者同工同酬的規(guī)定等，明確勞務(wù)派遣制度下同工同酬的特殊性，是助力我國(guó)勞務(wù)派遣“同工同酬”深入實(shí)施路徑選擇的應(yīng)有之策。

參考文獻(xiàn)

[1]馮彥君.同工同酬的困惑與反思[J]. 法商研究，2011（2）：61.

[2]《對(duì)男女工人同等價(jià)值的工作給付同等報(bào)酬公約》（簡(jiǎn)稱《同酬公約》），1951年6月29日國(guó)際勞工組織大會(huì)第三十四屆會(huì)議通過(guò)，1953年5月23日生效。我國(guó)于1990年9月7日批準(zhǔn)該公約，并于同年11月2日該公約對(duì)我國(guó)生效。

[3]胡玉浪.論同工同酬權(quán)的法律保護(hù)[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2008（6）：144.

[4]筆者認(rèn)為“非勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者”是指上述為《勞動(dòng)法》第2條中所排除適用的勞動(dòng)主體，如公務(wù)員等。

[5]此四種情形為：（1）不同的被派遣勞動(dòng)者被派往不同用工單位從事相同的工作；（2）不同的被派遣勞動(dòng)者被派往不同用工單位從事不同的工作；（3）不同的被派遣勞動(dòng)者被派往相同的用工單位從事相同的工作；（4）不同的被派遣勞動(dòng)者被派往相同的用工單位從事不同的工作。

[6]王全興，楊浩楠.試論勞務(wù)派遣中的同工同酬——兼評(píng)2012年《勞動(dòng)合同法修正案》[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)，2013（3）：63.

課題項(xiàng)目

湖南科技學(xué)院科學(xué)研究項(xiàng)目（一般項(xiàng)目）“我國(guó)勞務(wù)派遣中‘同工同酬的實(shí)施困境及出路”（16XKY032）的成果。

作者簡(jiǎn)介

何雙鳳，女，湖南邵陽(yáng)人，湖南科技學(xué)院法律系教師，主要從事經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究。

（作者單位：湖南科技學(xué)院）