代位析產訴訟的理論研究

周小龍

摘 要 代位析產訴訟是保護債權人的一項重要措施，對共有財產無法確定份額，法院在執行，無法推進共有財產的執行時，債權人根據生效的債權文書向法院代位析產共有物，確定共有份額，從而促進拍賣，那么在何種情況下才能提起代位析產訴訟？主體地位是怎樣的？訴訟中可能出現哪些問題，本文對代位析產訴訟做簡要解析。

關鍵詞 代位析產 成立要件 協議

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A

最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（法釋〔2004〕15號）（以下簡稱《查封、扣押、凍結規定》）第 14條第3 款規定：“共有人提起析產訴訟或者申請執行人代位提起析產訴訟的，人民法院應當準許。”該款創設了一種新的訴訟類型——代位析產訴訟。

申請執行人在訴訟或仲裁階段已經首封了被申請執行人名下的房屋、宅基地、商鋪等財產，申請執行時，卻發現上述查封的財產是共有財產，無法進行處理，執行也會因此而終本或無法推進，使債權無法實現，代位析產訴訟能夠解決查封財產的份額問題，加速后面的執行。

1代位析產訴訟的適用條件問題

代位析產訴訟是不是隨時可以提起，需要符合哪些條件才是適格的主體，在什么情形下才能提起代位析產訴訟。

（1）代位析產訴訟的申請方為共有人或者申請執行人。所謂共有人很容易理解，即查封房屋或商鋪等的共同共有人，即只要辦理了工商登記的共有人均可以提起代位析產訴訟，因不動產以登記為準，申請執行人是指債權已經得到法院或仲裁委或其他相關法律文書認可的債權，并已經生效，已申請人民法院執行的申請執行人，在此處需要注意的是必須是生效的債權文書，如沒有經過審理或相關機關認可的債權是不能直接提起代位析產訴訟的，其主體是不適格的，在確認債權的同時提起代位析產訴訟可以大量的節約時間成本，但因債權文書未生效，從而導致無法申請執行，未申請執行，其主體是不適格的。

（2）是否是只要共有人有共有財產就可以代位析產訴訟。此處需要注意的是并不是這樣，為何要提起代位析產訴訟，主要的原因是被申請執行人已無財產可供執行，所謂無財產可供執行是指法院查詢銀行賬戶、車輛、股票、房屋等，暫時發現其均無上述財產，銀行賬戶沒有金額，沒有車輛，沒有單獨所有的房屋，沒有股票等被執行人單獨所有的財產，或者即使有上述財產，但不足以償還所付的債務，在上述情形下，人民法院有可能給申請執行人說明情況，終結本次執行，其終結本次執行的裁定中明確寫明因被執行人無財產可供執行，從而終結本次執行，或者寫明查封的被執行人財產因共同共有，暫時無法處理，未發現有其他財產可供執行的，從而終結本次執行。

2關于代位析產訴訟中宅基地的問題

代位析產訴訟如發現是宅基地時，訴訟請求應如何寫，最后法院的認定是怎樣的。

2.1關于訴訟請求問題

因宅基地和商品房或商鋪是有區別的，商品房、商鋪都只有一個證，即房屋所有權證，而宅基地卻由宅基地使用證和房屋所有兩個部分構成，從而如果是代位析產宅基地，是分別確定宅基地使用證和房屋所有權份額，還是只能書寫一個進去，根據《土地管理法》等相關規定，農村宅基地是一戶一宅，即一個戶口只能擁有一處宅基地，所以就造成了宅基地使用證上面往往是多人，比如配偶、子女等，地上建筑物又如何確定份額，是有相關部門的登記還是和宅基地使用證的份額一樣，如果不一樣，如何促進拍賣，是分別拍賣還是一并拍賣，相關法律、法規也規定了房隨地走，所以在此處，筆者認定為宅基地使用證的份額間接決定了建筑物的份額，其份額應該是一致的，拍賣時，是一并拍賣，從而償還債權人的債務。

2.2判決書中能否判決宅基地使用證份額

宅基地使用證的批準應當是由相關政府部門批準，從而登記的，法院在處理宅基地使用證份額問題時，是否能在判決書中判決相關份額，此訴訟請求是否應該是行政機關處理，應當申請行政訴訟，而不是民事訴訟，人民法院是建議撤回關于宅基地的使用權份額的訴訟請求還是如果不撤回，會直接駁回原告的請求，在這里，筆者認為，應一并處理宅基地使用證和地上建筑物，如只是確認宅基地上面的房屋份額，如何進行拍賣，直接拍賣房屋，而沒有辦法拍賣宅基地使用權，是不會有人去購買的，因沒有實質意義，宅基地使用證的份額沒有確認，是不能一并拍賣的，雖房隨地走，但是后續肯定會發生爭議或者產生不必要的爭議，所以宅基地使用權的份額應一并處理，而且其份額應該保持一致即使用證和地上建筑物的份額保持一致，只要這樣，代位析產訴訟才有其存在的異議。

2.3如不能處理宅基地使用權證如何救濟

宅基地使用權的份額，被法院直接駁回，是否可以推進執行，如沒有確定宅基地份額，法院是否可以直接拍賣，首先，宅基地使用證確定份額找相關行政機關，申請方就不是適格的主體了，沒有權利提起相關確權的訴訟，從而導致此次代位析產訴訟沒有任何的意義，發現了被申請執行的財產，提起了代位析產訴訟，但是不確定份額，從而白白浪費了時間精力和金錢，這是任何申請執行人不想看到的結果，所以代位析產訴訟宅基地，應一并申請處理宅基地使用證和地上建筑物的份額，只有在同時確定了上述兩個份額的一致性，才能確保可以拍賣宅基地，實現申請人的債權。

2.4確定份額后的處理問題

關于如何處理宅基地應不是析產訴訟考慮的問題，但不管是代位析產訴訟還是申請人申請執行，都是為了更好的實現債權，保護債權人的合法權益，如份額確定后，卻不能對宅基地進行處理，沒有相關法律規定可以對宅基地處理，或者即使是有，法院不處理宅基地怎么辦，這會使一切的訴訟或執行變得毫無意義可言，這對維護法律的權威性、社會的穩定性都是不利的，所以在確定份額后，法院應積極促進拍賣，快速實現債權，雖拍賣會有一定的限制，如只有本村村名才有資格購買，價格沒有可參考的數據，也許會評估過高或過低，從而損害債權人或債務人的利益，拍賣的公告會貼放在哪里等等問題，但筆者認為代位析產訴訟存在既有其意義，確定份額，法院應積極促進拍賣，不管是流拍或者其他情形存在，也應嘗試去實施，只有嘗試了，才知道是否可以，對債權人來說，可以實現債權，或不能實現債權，但債權人曾經努力過，對債務人來說，可以促進其快速償還債務，因為相對城市里面的村集體，宅基地的價值是很高的，債務人并不愿意讓其低價拍賣掉。

3關于代位析產訴訟中協議等問題

代位析產訴訟中可能出現很多不確定因素，如共有各方達成的協議，法院或者仲裁機構簽訂的調解協議等，從而確定共有物的份額，在析產訴訟中提交出來，是否會影響到共有物的分割。

3.1關于共有人各方達成的協議

代位析產訴訟中，如共有人之前達成協議，并提交給法院，法院要如何認定，首先關于各共有人達成的協議，也許只是對內發生效力，因不動產是以登記為準的，如沒有登記，是不能對外發生效力的，其次，即使登記或者在工商內檔中，也需要開簽訂的時間和登記的時間，如是在發生爭議后，為逃避債務，轉移財產而達成的協議，法院也應該是不認可的，如認可，會損害債權人的合法權益，再次，各共有人有可能構成惡意串通，其協議也應該是無效的，所以，在查看協議時，需要從多方面考察協議的有效性和可采取性。

3.2關于人民法院或者仲裁機構達成的調解協議

各共有人為了最大利益的保護自己的權益，也許會通過各種方式來實現目的，法院調解或者仲裁機構的調解等權威機構的文書是最有力的保護方式，如果經過法院或者仲裁機構確認的協議，法院應如何采納，是直接采用還是需要全方位、多方面考慮，在這里，筆者認為有其存在，必有其存在的原因，因結合其前因后果，訴訟或仲裁的時間點等情況，判斷其是否是虛假的，或者是惡意逃避債務而做的，從而判斷是否采納，因仲裁尊重當事人的意思自治，如各方達成一致意見，約定仲裁，仲裁是很難判斷其真假性的，而仲裁的審理時間較短，各方又沒有爭議，所以很容易，也很快達成調解協議。，從而損害債權人的合法權益，所以法院在被告提交相關材料時，應認真審查，綜合考慮，從而判斷是否采納。

3.3不動產以工商登記為準

代位析產訴訟的前提是共有人無法確定各自占有的份額，致使有效的債權文書，無法推進執行，所以在代位析產訴訟時，工商登記的不動產是沒有確定份額的，或者確定的份額明顯是不符合法律規定，正常邏輯的。

4廣東高院關于執行案件法律適用疑難問題的解答意見

廣東省高院關于解答意見第十二點被執行人的房產存在共有情況，是否必須先經過訴訟明確共有份額才能執行回復是執行法院在告知共有人有權協議分割共有財產或者提出析產訴訟后，共有人沒有協議分割或者訴訟，則執行法院可以繼續推進執行。

4.1協議分割是否有效問題

如各共有人達成協議，執行法官直接采納，很大可能會債權人的合法權益，首先，債務人也許會惡意逃避債務，從而達成的協議約定自己所占的份額僅僅是少數的，或者是沒有的，這樣法院在推進執行的同時，就會損害債權人的合法權益，所以即使有協議，也要審查協議的公平合理性，還需咨詢債權人的意見，說明其中的利害關系，綜合判斷是否繼續推進，法院在執行時，通常的做法也是告知當事人，讓當事人先提代位析產訴訟，確定份額后，再執行。

4.2共有人是否提起訴訟問題

經人民法院確認的債權文書，執行法官在執行的過程中，是否會發函告知共有人有提起析產訴訟的權利，共有人是否會提起析產訴訟，通常法院的做法是告知申請執行人先提起析產訴訟，如沒有提起，又沒有財產可供執行的情形下，法院會依法作出終本的裁定，裁定終結本次執行，待有財產可供執行時，再恢復執行，而對共有人而言，其他共有人不會提起代位析產訴訟的，首先，訴訟是有時間成本和費用成本，其次，共有物沒有約定或者沒有工商登記的，往往是均分的，再次，共有人提起析產訴訟，所依據的證據材料，如不能明顯證明其所占的份額的，是很難得到支持的，所以，共有人是極少愿意提起析產訴訟的。

4.3執行法院繼續推進執行在現實中的操作問題

廣東高院沒有協議分割或者訴訟，則執行法院可以繼續推進執行，執行法院如何推進執行，執行法院推進執行的前提是份額明確，如在推進執行過程中出現協議，法院如何處理，關于上述的解答意見，雖然對債權人是相當有力的，對執行案件的執行是行之有效的，可以提高執行效力，但實踐中，執行法官還是會按照以前的操作方式，需先提起代位析產訴訟，確定份額，然后才能依據份額執行，因執行中關于份額確定的不定因素會出現，導致執行錯誤，從而損害各方的利益，所以執行法院不會直接進入執行的。

代位析產訴訟在執行中是很重要的一項訴訟，現在的房產或宅基地，價值往往是巨大的，所以會合伙購買商品房、商鋪等，而在之前的訴訟中，是不可能將全部共有人一同列為被告的，所以在申請執行時，往往是個別共有人為被執行人，被執行人又不履行法院生效的法律文書，從而導致債權人的債權得不到有效保護，執行難，在中國是普片存在的，有財產可供執行卻遲遲得不到推進，使債權人產生擔憂，考慮是否需要起訴保護自己的債權還是放之不予理睬，因為即使是勝訴，也不能拿回屬于自己的債權，也許和平協商還可能拿回來一些，走了訴訟或仲裁程序，最后卻分文未得，還付出了時間和金錢精力。特別是當有共有存在時，此種情形不是一個官司就可以解決問題了，保護了債權還需要提起代位析產訴訟，即使提起了代位析產訴訟，也不一定能快速審結，需要一段漫長的時間，如果遇上查封的是宅基地時，在執行中，不一定能推進執行，因為現在很少有法院對宅基地進行拍賣的。

綜上：代位析產訴訟雖然很好的保護了債權人，對推進執行，提高執行效率有非常重要的作用，廣東省高院也對析產訴訟做了重要解答，進一步加快了執行，但是，無論是代位析產訴訟還是廣東省高院的解答，并不一定能從根本上解決執行難的問題，反而會大量增加申請執行人的時間和金錢，代位析產訴訟有其存在的必要性，但同時，法院也應積極推進執行，對共有財產，查詢相關工商檔案，確定份額，在無需代位析產訴訟的情形下，快速實現申請執行人的合法權益。