對抗性運動損害行為的法律責任認定

劉振宇，楊 倩

近年來，人們越發關注身體健康及形體健美。但同時有必要注意到，隨著參與體育運動人口基數的增加，以及體育媒體的密集報道，越來越多的對抗性運動損害行為開始進入人們的視野。

鑒于“體育運動是人為創設的身體活動，其目的主要是增強體質，故不同于一般的人類的生活和生產活動，具有一定的特殊性”[1]，于是，“傳統體育運動中，對于運動員之間所造成的身體傷害，往往由比賽雙方或者比賽的組織方內部協調解決”[2]。但是，隨著社會的發展，無論是在國內，還是國外，越來越多的司法判決表明，司法介入體育不再是不可接受的[3]。因此，有必要從理論上厘定對抗性運動損害行為的法律責任認定體系，以便為“行動中的法律”（龐德語）提供指引，保障對抗性運動的良性發展。

1 對抗性運動損害行為的范圍認定

1.1 對抗性運動的概念范圍

目前，無論是體育運動界還是體育理論界，對于何為“對抗性運動”尚無嚴格意義的共識。實際上，概念不易界定是語義學發展的必然趨勢之一。考慮到“近年來形式語義學對語言情境的考量日趨迫切……語義研究從靜態描寫命題與世界之間的關系發展為動態解釋命題在情境中的語義變化”[4]，因此，借助“對抗性運動”這一語詞進行表達（無論是日常表達還是學術表達）是一回事情，回答“什么是對抗性運動”則是另一回事情。前者僅僅是言辭性的，而后者則需要“注意到邊界事例的存在……因為‘前者'并不禁止該用語擴張到只具有部分在正常的事例中會一起出現的性質的事例”[5]。概念的作用，在于確定中心情形的適用邊界，而無法顧及適用的“邊緣情形”。

于是，對概念范圍的認定，就不僅僅是從這一概念本身的中心情形（對抗性）出發，同時也必須注意這一概念和其他同樣具有“對抗性”特征的運動概念的區別。從中心情形出發，對抗性運動要求，存在一個和“自我”進行對抗的“他者”。這一“他者”并非“自我”的另一個投影，而必須是切實存在于現實之中的“他者”，即這一體育運動，必須至少有2個主體存在，才能夠進行。因此，以單向性進行計時、計數的運動，如跑步、射擊等項目，盡管其也具有對抗性，憑借耗時長短、得分多少進行排序，但這是運動的對抗性比賽規則（使運動具有競技性的規則），而非內在于該運動的、進行這一運動必備的規則（無該競技規則便無此運動），因此，單一主體也可以進行這類運動。從邊緣情形出發，對抗性運動要求，是依托于身體機能的對抗，而非純粹的智力對抗。智力，需要借助一定的媒介來予以展現。對于對抗性運動來說，這一媒介便是運動者自己的身體，這是體、力、技三項合一的對抗。而純粹的智力對抗，則只比拼“技”這一項，也就是“算法”的對抗，如棋類運動，顯然也具有對抗性，無法通過單一主體來予以完成，但是，它顯然不屬于對抗性運動的范圍。

因此，本文所稱“對抗性運動”，泛指借助全方位身體機能展示雙方（或多方）形體對抗的體育活動，主要包括但不限于球類運動和搏擊類運動。

1.2 對抗性運動損害行為的時空范圍

“法律效力具有時、地、人3方面的范圍是被大家所公認和接受的觀點。在此基礎上，有所謂的法律效力的四維論，即認為事項維度也是法律效力不可缺少的一個維度。”[6]《刑法》《侵權責任法》等一系列法律，原則上適用于中華人民共和國全境，但在現實生活中，許多對抗性運動導致的嚴重人身損害，并未進入司法程序。如2016年的中超聯賽中，上海上港隊員孫祥在搶奪上海申花隊員登巴巴腳下足球時發生碰撞，致使登巴巴左腿折斷，這一情形在行為和結果上，都符合過失致人重傷（《刑法》第235條）的裁量標準，但是，現實中并未見公安機關、檢察機關介入其中，也未見登巴巴團隊及其他人報案，甚至登巴巴并未向孫祥尋求民事賠償，這是極其例外的情形。因此，必須對適用這一例外判定的有關行為進行嚴格的時空要素限定，以確保法律的權威性。

這一嚴格的時空要素限定，便是“運動進行時且發生在運動場所內”，二者缺一不可。“運動進行時”，意味著，只要在“對抗性”正在進行的過程中，與制造對抗性相關的主體行為，才有可能被納入到對抗性運動損害行為中來。也就是說，在對抗性運動尚未展開或者已經結束的其他時間段發生的損害行為，不能被納入對抗性運動損害行為中來，而只能作為一般損害行為處置，如在比賽已經結束之后，圍攻、推搡、打擊另一方的行為。而且，這里的“時間”，是物理時間，即可以精確計算的、用于對抗性運動的時間場域，因此，裁判“暫停”比賽所流逝的時間段內的行為，同樣不屬于“運動進行時”。與之相應的，是“在運動場所內”。只不過，此處的“場所”則非確定的物理場所，而是指正在進行的對抗性運動所依托的現實存在的空間場域，即它是一個通過對抗性運動參與方展現體育運動的空間。如搏擊類運動的運動場所，就并不一定禁錮在適宜的搏擊場館之內，但雙方依然共享著一個想象的“場館”限制著運動的進行，一旦脫出這片場域，發生的損害行為，就不能被認為是對抗性運動損害行為；再如球類運動的觀眾席、替補席，在物理空間上屬于球場的一部分，但并不屬于“運動場所”的一部分。

1.3 對抗性運動損害行為的對象范圍

中國“侵權法的全部規則都是建立在‘雙邊性'的基礎之上的，即‘加害人與受害人'‘侵權人與被侵權人'這種‘一對一'的模式為基礎來組織個體之間關系，規范當事人的權利義務”[7]。而“刑法堅持罪責自負的個人責任主義”[8]也呈現出“雙邊性”的特色。這就意味著，并非所有發生在“運動進行時”“運動場所內”的損害行為，都可以作為一種極其特殊的、在一定程度上規避法律懲罰的對抗性運動損害行為。根據對抗性運動的概念范圍，業已明確，只有發生在對抗性運動不同參與方之間的損害事項，才構成對抗性運動的損害行為。因此，源于非對抗性運動參與方損害參與方的行為和損害對象為非對抗性運動參與方的損害行為，不屬于對抗性運動損害行為的對象。

前者的情形，相對簡單。如在2015年國際米蘭和AC米蘭的歐冠1/4決賽次回合的足球比賽中，球迷向球場內投擲煙火，導致AC米蘭隊門將迪達受傷，這種情形就屬于一般侵權行為。如果發生在中國，那么，在能明確投擲者的情況下，則適用過錯責任追責，而在不能明確投擲者的情況下，則適用公平責任。這一責任的認定，和作為職業運動員的迪達是否擁有保險沒有關系。

后者的情形，則相對復雜。因為，“風險自負原則幾乎將體育運動侵權行為視為獨立于一般民事侵權體系之外的特殊情形”[9]，而在實踐中，該原則“不但適用于體育運動的組織者和參與者，并且也適用于觀眾和體育官員”[10]。這就意味著，觀眾在觀看時受到來自運動員一方的損害，運動員原則上不承擔法律責任。但是，根據對抗性運動損害行為的時空特征，觀眾顯然不處于這一對抗性的場域之中，“作為靜態觀看比賽的觀眾給運動員造成身體傷害的潛在風險，遠遠小于作為動態移動的運動員和運動器械給觀眾造成身體傷害的潛在風險”[11]，因此，不建議借助風險自負理論來處理類似情形，而是依然將其置于一般侵權損害或犯罪構成之中，借助行為和結果之間的因果關系構成來處理類似情形。中國“通說系采相當因果關系說……可分為‘條件關系'與‘相當性'2個組成部分”[12]。觀眾觀看比賽因運動員行為導致損傷，符合條件因果關系，即不看比賽，不受傷；但一般來說，二者間的條件關系不具有“相當性”，即不可預測的小概率事件，無法成立過失侵害。

2 對抗性運動損害行為的入罪認定

考慮到對抗性運動損害行為對觀眾視覺和人類情感的沖擊力，因此，在規范層面，認定其法律責任的思路是：先考量是否應該承擔刑事責任，如果不承擔，給出排除刑事責任的理由；然后，在不承擔刑事責任的前提下，再進一步思考是否承擔民事責任，承擔何種民事責任，如何承擔民事責任。

2.1 入罪認定即出罪認定

隨著風險社會的顯現，“民法、行政法、刑法等領域為了應對風險所做的越來越多的規范補充、拓展或重塑……風險刑法維系社會團結是經由對風險流動的規制而實現的，是配合工作規程、單位紀律……角色功能的補充又至關重要的手段”[13]，而對抗性運動中固有的、特別存在的風險，則同樣應該接受法律的規制，而無法單純地借助由美國普通法在1900年設立的“風險自負”原則[14]來進行抗辯。畢竟，無論是明示的風險自負還是模式的風險自負，都難以應對風險的流動性問題。因為，對抗性運動中的損害行為，表面上是僅僅針對某一個體造成的損害，但是其風險，卻不僅僅這一個體自身；否則，未經注冊的地下黑拳就僅僅涉及非法經營問題，而不涉及人身損害問題，畢竟，在地下黑拳的拳臺之上，“選手”也選擇了風險自負，如簽署“生死狀”。

但是，有必要注意到，“在堅持建設法治國的今天，‘風險社會'理論的提出以及‘風險刑法'理論對傳統刑法理論的侵入都不能動搖刑法謙抑主義”[15]。于是，在沒有全新罪名（對抗性運動傷害罪）的情況下，應該繼續堅持既有的司法實踐傳統和社會預期，將對抗性運動損害作為一種極其特殊的損害行為來進行區別對待，其刑法責任的認定核心，也就從一般行為是否入罪，變成特殊行為如何出罪，這同樣符合刑法謙抑主義。只不過，“風險”一詞彈性太大，只要發生傷害性后果，肯定存在“風險”。所以，以這一詞匯作為判定入罪或出罪的理由，在風險社會中將成為萬金油；更何況，“風險社會的風險并不能等同于風險刑法的風險或者危險”[16]。因此，為了刑法的安定性，從進行對抗性運動責任判定的時候，必須尋求全新的出罪標準。一旦滿足這一全新的標準，則出罪；如果無法滿足，則入罪。

2.2 對抗性運動損害行為的出罪路徑

出罪認定的證成，需要回應2個既有區別又有聯系的問題：（1）對抗性運動損害行為在何種情形下具備出罪的理論可能性，即存在不符合犯罪構成要件的出罪路徑；（2）何種理由支持該行為出罪。如果對抗性運動損害行為完美契合犯罪論體系的判斷標準，那么，即便存在正當的理由證明該行為確實情有可原，這一理由也僅影響量刑，無法改變定罪。

“在三階層的犯罪論體系中，存在構成要件該當性、違法性和有責性3個階層。”[17]但構成要件該當性和有責性都無法作為對抗性運動損害行為的出罪路徑。

一方面，盡管構成要件該當性的理論基礎是社會相當性理論[18]，而且從現象上來看，對抗性運動損害不入罪也確實有著歷史傳統、遵循“風險自負”原則，可是，這一論證在邏輯上存在瑕疵。因為，即便某一人習以為常的行為必然是具有社會相當性的行為，鑒于對抗性運動本身就是特定時空場域之內的運動，對于不同的社會來說，其所熟知的對抗性運動也會存在不同。如在巴西，這一運動或許是足球，而在美國，則可能是橄欖球、籃球或者棒球。作為普適的一般法律理論，不可能接受在巴西足球運動比賽中的損害行為出罪而在美國不出罪的結論，否則，巴西的足球隊和美國的足球隊就無法進行比賽了，因為二者并不共享同一法律規范。更何況，對抗性運動未必是維持社會基本生活秩序所必需的行為，這就使得對抗性運動中發生的損害更加難以符合社會相當性的實質標準。

另一方面，對抗性損害行為在有責性層面的出罪思路如下：由于行為人處于對抗性運動的特定時空之中，“即便其認識到或者可能認識到符合構成要件的違法事實，‘其他人'卻依然不能對其提出遵從法律規范、實施合法行為的意志期待”[19]，即對參與其中的運動員不造成運動損害的期待可能性應該低于普通人在日常生活中造成他人損害的可能性，進而法律對這一行為應該給予減輕或免除責任的認定。然而，現實對抗性運動中的期待可能性卻與此相反。盡管在對抗性運動中，損害時有發生，但是在通常情況下，無論是運動員、裁判員還是觀眾，期待的內容都是符合體育規則下的精彩比賽，而不是在某一運動員動作越來越大的時候，依然認為大幅度的動作或危險動作是正當的。即便法律允許對抗性運動帶有一定的傷害風險（畢竟我們尚未考察“違法性”階層），但作為來自于社會慣習的法律，和一般人的常識一樣，期待從事運動的主體保持必要的謹慎，盡量避免甚至防止損害后果的發生，并沒有人會降低期待可能性。因此，這一出罪路徑也存在邏輯瑕疵。

至此，對抗性運動損害行為的出罪路徑只剩下“違法性”這一階層。如果存在正當理由，能夠排除或者阻卻運動損害行為的違法性，就可以使其出罪。如果說構成要件該當性是形式違法的話，那么，違法性則強調實質違法，即對法益的侵害。“對于違法性之違法，不能從規范上加以考察，而應當從實質上加以界定。它是指違反法秩序，其根本性質在于對法益的侵害。法益侵害不是絕對的，對法益的保護是通過解決法益沖突來實現的。”[20]有必要明確的是，在責任歸結的現實邏輯中，一旦對抗性運動損害行為在違法性層面出罪，也就不再需要討論后續的有責性問題，畢竟，有責性“依附于違法性，如果沒有違法性，有責性也就不存在”[17]。而先前的論述只是為了排除其他路徑出罪的理論可能性。

2.3 對抗性運動損害行為的出罪理由

對抗性運動損害行為在違法性階層出罪，意味著必須對這一行為予以正當化，給出正當的出罪理由，這是出罪認定涉及的第2個問題。

2.3.1 不足以作為出罪標準的承諾行為 和“風險自負”原則息息相關的受害人承諾，在一定程度上能夠作為出罪的標準。如“我有不暴打任何人的顯見義務，但是‘這將是暴打'有時候可能被‘暴打對于防止搶劫是必要的'所壓倒，被‘他同意進行拳擊'所免除”[21]，后者賦予為對方自由擊打的行為賦予了理由。但是，這是否意味著，賦予了對方“隨意”擊打的理由？答案顯然是否定的。“得到利益被損害的人的同意而傷害這個人的行為是道德允許的，對這一觀點不加任何限制也是不準確的。”[21]

在對抗性運動中，以承諾行為出罪的正當理由至少存在如下3個問題。

首先，如前所述，參加對抗性運動的主體，并沒有降低他們對“參加運動不受傷害”的期待可能性，盡管他們明確地認識到“參加這一運動會增加受傷害的風險”。也就是說，承諾行為針對的是參加此項對抗性運動，而非針對傷害結果。畢竟，拳擊手同意參加拳擊賽事的承諾并不意味著拳擊手同意對手肆意對其進行傷害，否則他就沒有必要防御和躲閃了。

其次，即便承諾是針對損害結果作出的，但部分對抗性運動損害行為的結果卻無法借助承諾行為免責。一般來說，承諾行為的免責只能適用于民事違法行為，而不適用于刑事犯罪行為，而根據《刑法》和《刑事訴訟法》有關規定，“輕傷”即可入刑，重傷、死亡更是要受到嚴懲。比對《《人體損傷程度鑒定標準》（2014）有關規定，許多對抗性運動損害行為的結果在事實上都已經構成“輕傷及以上”，如足球比賽中經常會出現的骨折或半月板破裂，至少符合輕傷二級標準，已經不符合承諾免責的適用前提。

最后，即便承諾針對損害結果且損害結果被限定在民事侵權領域，也要面臨民事責任年齡的爭議，畢竟，參加對抗性運動的主體不僅有成年人，還有未成年人。根據《民法總則》，8周歲、16周歲、18周歲將自然人的行為能力（以及與之相應的責任能力）界分開來。這就意味著，在跨年齡的比賽中，必然會導致基于同一承諾的雙方實施同一行為卻導致不同法律責任歸結的情況。如果結合刑事責任和行政責任涉及的12周歲、14周歲的年齡界分，情況只會更為復雜，不利于對抗性運動的日常推廣。

因此，承諾參與對抗性運動這一事實，并不能成為對抗性運動損害行為出罪的正當理由。

2.3.2 能夠作為出罪標準的競技規則 如同正當風險理論不足以作為出罪理由，卻可以將出罪的可行路徑從有責性階層排除一樣，盡管受害人承諾理論存在不周延之處，但依然對確定出罪標準的正當理由有所裨益，因為承諾具有道德基礎，體現著“合意”的特殊意義，即在沖突雙方當事人達成合意的情況下，他們是可以對損害責任的判定和歸屬進行重新分配的。參與對抗性運動的運動員相互之間的承諾，確認了一種道德權利：承認對方的運動行為可能會對自己的人身權益造成損害，并在道德上，賦予對方實施這一行為的自由。只不過，這里的核心在于，哪一種合意才是能夠歸屬于承諾的合意。在道德話語中，這是一個復雜的局面，因為來自道德主體的承諾不可能不考慮道德主體的資格，以及道德主體在做出承諾時所處的具體情境，這就使得它不足以成為普適的一般出罪理由。這就意味著，必須在將參與主體的個體情形排除在外的同時體現參與主體對這一合意的承諾，才有可能獲得一個普適的一般性出罪理由。而對抗性運動的競技規則，恰好滿足這一要求，因為它屬于制度性規范。

“絕大多數組織機構，或許是全部的組織機構，都有政治組織形式中法律系統的類似物。”[21]所有對抗性運動的競技規則，實際上都是由有關管理部門或協會確定的，這就體現了制度性的權力，參與對抗性運動中的人對于競技規則沒有選擇的權利，而只有服從規則的義務。當然，管理部門或協會也并非基于個人的肆意來確定競技規則，而是對社會慣習這一“第一性規則”的“承認”或“改變”而已。對于參與其中的運動員來說，這一關于規則的合意完全是客觀的，他們確定地知悉，對方也將按照這一競技規則來和自己進行對抗性運動，而不會采用其他規則，如在足球比賽中的手球，和在拳擊比賽中的踢腿等。他們對于競技規則本身不存在任何的異議，這是當他們選擇進入到這一對抗性運動的場域之時便已經先行確定的，無法基于他們的主觀意愿予以改變的客觀事實。而他們的合意，則是他們都選擇在這樣的競技規則的范圍內，實施自己的行為。只要根據競技規則，某一對抗性行為是允許的，那么，參加對抗性運動的主體就可以實施這一行為，并且不會因這一行為可能導致的損害結果承擔刑事責任。這也就可以解釋，為何在現實的司法實踐和生活中，如果沒有犯規（違反競技規則），則不管造成什么傷害后果，一律出罪；如果沒有以傷害為目的，故意實施犯規行為，而只是基于犯規的必要性而過失致人損害，也可以出罪。畢竟，前者并不違規，后者是根據競技規則而必然存在的正常風險。于是，只要符合競技規則，即出罪，符合競技規則是出罪的必要且充分條件，競技規則成為了認定出罪的標準。

以競技規則為出罪標準和刑法學界主流的“正當業務行為”出罪理論[22]在結論上相一致，但它妥當地規避了刑法學界對“業務”的擴大化解釋[23]。畢竟，相對于專業體育運動員而言，日常生活中的對抗性運動、非專業的私人球賽、各院校開展的運動會等，并不能歸于“業務”的范疇。正如正當防衛、緊急避險適用范圍也存在限制一樣，“正當業務”不可能及于全部情形的運動（如日常運動）之中。而競技規則，卻不受職業體育和日常運動的界分，因為它們共享著同一類規則。

2.4 出罪認定即入罪認定

基于刑法的謙抑性，且已明確對抗性運動中的損害行為在遵守規則和過失情形下，是不符合刑事違法性判定的，這就意味著，只有故意造成的損害行為，才具有刑事違法性的可能性。這也與羅馬法的古老法諺中體現的“競技運動風險自負原則”相吻合[24]。而判斷“故意”的必要標準，便是作為出罪標準的競技規則。隨著競技規則越來越完備，以及受這一規則指引的競技行為習慣越來越成為“共識”。于是，在“合乎規則”的情形下，這一行為必然不構成犯罪，此時的“合乎規則”不僅包括行為本身，也包括行為導致的損害結果符合競技規則的常態預期[23]；而在“違反規則”的情形下，尤其是導致重傷、死亡結果之時，一旦確認這一規則的違反以及由此導致的損害結果來自于行為人的主觀故意，則這一行為就將被認為是一種犯罪行為。

只不過，此處的考量，不再僅僅是規則本身，還涉及到主觀態度的界分。其中，間接故意和直接故意在構成要件該當性的形式要求方面并沒有實質性差異，主觀是放任還是希望，存在于行為人的內心，并不能借助外在行為表現直接予以觀察，因此，對于此類行為的入罪，就要特別重視證據。控方的第一選擇，必然是證明行為人實施該行為具有直接故意，即違反比賽本身的目的，帶有報復、泄憤等其他情形，一旦有證據證明直接故意，則應該直接入罪。如前曼聯球員基恩在其自傳《我不是惡人》中表示，他是故意鏟傷時為曼城隊員的哈蘭德，如果再有其他作證材料，則可以認為他具有故意傷害的嫌疑，并予以追究。如果有關證據不足以充分證明直接故意，則退而求其次，考慮是否符合間接故意。如在2017—2018賽季的歐冠決賽中，皇馬隊員拉莫斯將時任利物浦門將卡利烏斯撞為腦震蕩的行為。但此時，控方面臨著一個風險，那便是在主觀層面，間接故意和重大過失之間的判定界限十分模糊，因為二者都涉及到運動員采取超出規則允許的動作，顯著增加了受害方的運動風險，并導致受害方造成人身損害的不利后果。這一模糊性并不僅僅來自于人的主觀認識，而是來自于更為深層次的、客觀事物的內在屬性，沒有人可以認知到某一行為的全部前因后果。盡管“是否違反規則是相對硬性的判斷標準……但是，面對彈性十足的重大過失標準，過分強調規則的規制也不盡科學”[9]。此時，就需要借助特殊認定，來確認這一行為到底屬于間接故意還是重大過失。只要能夠通過證據鏈確認為間接故意，則和直接故意一樣，直接入罪；否則，便只能按照出罪處置。

于是，對競技規則的違反就成為了入罪的必要不充分條件，當其和主觀故意損害結合在一起時，便構成了入罪的必要且充分條件。這也就意味著，是否違反競技規則，既是判定有罪的初始標準，也是判定無罪的初始標準，只不過對于出罪來說，它是唯一的評判標準。這一判定上的差異，符合適用刑法的一般特征：當刑法將一個新的領域（如對抗性運動損害）納入其調整范圍之時，對相關行為的刑事責任認定就要更為審慎。

3 對抗性運動損害行為的侵權認定

3.1 由刑入民的特殊認定

對抗性運動的損害行為一旦出罪，并不意味著這一行為就不承認任何的法律責任，因為出罪并不意味著不構成民事侵權，二者適用不同的判斷標準。恰恰是在不構成刑事犯罪的地方，民事侵權開始展現出它的力量。司法實踐表明，“民事侵權訴訟處理體育暴力糾紛的高效，對賽場暴力有著極強的威懾作用”[9]。否則，就可能在刑事犯罪之下、民事侵權之上存在空白領域，不利于保護受害人的權益，這便是民刑銜接。鑒于在具體的司法實踐和日常生活中，對抗性運動中的損害情形基本上都可以表明行為人至少在主觀上存在著過失——無論其是故意違反規則但基于過失（一般為已經預見但認為可以避免）致人損害，還是其遵從規則但基于過失（一般為疏忽大意而未能預見）致人損害——但卻難于確認其是否存在間接故意。因此，對于對抗性運動這一本就極其特殊的損害行為，可以考慮借鑒刑事犯罪理論中的相關做法，采取推定過失原則[25]來進行特殊認定，即在無法通過證據鏈確證主觀故意的情況下，推定該損害結果是基于主觀過失造成的，以此來應對“故意犯規造成的損害”和“故意損害造成的犯規”二者在事實判斷上的模糊性。表面上來看，這一推定將加害人的法律責任從刑事責任降低到民事侵權責任，好像對于確實被故意傷害的一方不甚公平。但實際上，這一推定有3點優勢，即它符合犯罪裁定領域的疑罪從無原則，有利于受害方提供完整證據鏈條，也節約了司法訴訟中的時間成本和制度成本。后2個優勢，也恰好是在現實生活中，絕大多數對抗性運動造成的損害行為僅被認定為侵權的民事責任而非犯罪的刑事責任（甚至許多民事責任是通過自力救濟而非司法救濟）的原因。只不過，事實層面的民事司法救濟并不能夠排除規范層面刑事責任的可能性，而在規范層面免除刑事責任則必然足以將裁量權轉交給民事領域進行權衡。

3.2 職業競賽和日常比賽的差異原則

與刑事犯罪責任認定的整齊劃一不同，民事侵權責任呈現出顯著的分野。之所以如此是因為，盡管同樣是基于同樣的競賽規則參與同樣的對抗性運動，職業運動員和日常生活中的比賽運動員對于何為規則允許的動作的理解，以及對于運用符合對抗性運動體育規則的行為的掌控能力存在著差異。于是，在民事侵權領域將二者同等對待，意味著可能對其中的一種類型運動員苛加了不應其承擔的責任。而司法實踐和日常生活也作證了這一點，即在職業競賽中，運動員承擔侵權責任的認定和日常比賽中的認定，有所區別。

職業競賽中的運動員和裁判員作為專業人士，通常都經過長時間嚴格的專業技能訓練和職業倫理培訓，競賽時間和空間通常也都符合職業技能發揮的基本要求。于是，無論在軟件還是硬件方面，職業競賽的職業性呈現出了業務的專業標準，且這一專業標準以競技規則和賽事組織規則的一般規定為基礎。因此，在職業競賽中，在規則允許范圍內，或者雖違反比賽規則，但在合理必要限度內的情況下，運動員出于比賽目的在運動過程中致他人損傷的，無需承擔侵權責任，這是“風險自負”原則的體現。盡管其在道德上可能是不當行為（故意犯規）[26]導致的結果，但只要并非故意尋求人身損害，則該行為不構成違法。如在錢洪翔訴謝某某一案中，云南省昆明市五華區人民法院就據此裁決：任何一項體育競技項目均有其比賽規則，足球運動過程中的身體沖撞、意外事故，甚至犯規等都是比賽規則允許的正當行為，不應納入侵權法律的擔責事由，否則該體育競技項目將無法開展或者失去其自身的競技特性。只不過，有必要強調的是，此時只是不需要承擔法律責任，并不等于不承擔一切責任，如行業協會的禁賽、罰款或社會輿論的道德譴責等。

而在日常比賽中，參賽者們并不共享統一的業務標準，無論是對比賽性質的認定、比賽時空的選擇，還是對比賽規則的理解乃至于對運動本身的理解，不同的參賽者可能存在不同的主觀認識。此時，排除全部侵權行為的違法性無異于在法律上授予了私人主體在此時擁有了一種“合法”侵權的可能性，這顯然是不可接受的。因此，一般情況下，需結合過錯責任原則進行判定。能夠免于承擔民事賠償責任的前提是無過錯，且在遵守該項運動規則的范圍內進行運動。如果行為人實施了犯規行為（特別是基于故意或重大過失），對被侵權人造成人身傷害時，即便無法達到入罪的量刑標準，仍應根據其過錯程度和損害結果對被侵權人承擔相應的損害賠償責任。與此同時，對在未犯規情況下對抗行為造成的損害，則可以由雙方基于協商予以解決；如仍有沖突，不排除根據《侵權行為法》第24條裁判“分擔損失”的可能。但法院要慎重適用此條款，并根據個案裁量“風險自負”的邊界所在[27]。雖然，這些責任認定增加了日常比賽中運動員的注意義務，但確實也有助于將日常比賽的重心放置在強身健體之上，而降低因爭強好勝帶來的損害風險。

3.3 由民入刑的特殊認定

鑒于本文先前已經明確，對抗性運動損害行為是處于特定時空中的損害行為，因此，由刑入民的特殊認定以及職業競賽和日常比賽的差異原則，都是基于這一前提。一旦離開了這一時空限定，即便是在日常理解的對抗性運動比賽之中，也不足以構成法律意義上的對抗性運動比賽，進而也就不再具有特殊性，而只能按照一般性的侵權原理或者犯罪體系來進行責任歸結。如在泰森咬傷霍利菲爾德耳朵這一事件中，一方面，用牙齒撕咬的行為并不符合拳擊的競技規則，因此對這一行為的責任認定只需要依照一般侵權原理即可；另一方面，在裁判已經明示警告的情況下，雙方團隊還發生了沖突，盡管這一沖突發生在賽場之上，但因為此時已經是暫停狀態，不再屬于比賽時間，所以對沖突行為的責任歸結也應該遵循一般侵權原理。在以競技規則作為責任認定判斷標準的情況下，此類行為并不因實施者本身的身份特殊性而獲得法律的豁免。這就意味著，在突破了時空限定的情況下，任何類型的參賽者導致他人受到傷害的行為，都將接受法律的裁量；而一旦超出侵權范疇，達到量刑標準，就能夠入罪。畢竟，在采用超出比賽規則允許的行為致人傷害的情況下，這一出格行為必然符合“主觀故意”的判定，而且只能是直接故意。

4結 語

綜上所述，在這一對抗性運動損害行為法律責任的具體認定中，競技體育規則處于核心地位。一方面，違反規則并造成損害，是某一個行為入罪的必要條件，而是否入罪，還需要考量行為實施者主觀上是否構成故意。在確認故意（無論直接故意還是間接故意）的情形下，這一行為就涉嫌犯罪，刑法介入其中。而在無法確認故意的情形下，考慮刑法的謙抑性，推定行為人主觀狀態為過失。若在職業競賽中，只要行為人此時的動作不超出競技運動習慣，則在免除刑事責任的同時也免除其民事侵權責任；但若在日常比賽中，受到損害的一方依然保留尋求侵權責任賠償的權利。另一方面，在不違反規則之時造成損害，職業競賽中絕對免除法律責任，而日常比賽則不排除“分擔過失”責任的可能性。這一全方位的法律責任認定，不僅有助于憑借國家強制力“威懾”運動員正確、合理地參與對抗性運動，降低運動中發生惡性暴力的可能性，保障運動員的合法權益，同時也能夠對業已發生的損害行為的法律評價提供“反思平衡”的判斷標準，完善未來司法實踐中處理相關案例時的法律論證。畢竟，只有在每一個司法判決中，人民群眾才切實地感受到法律的公平與正義。