“有一定影響”在《反不正當競爭法》與《商標法》中的理解與判斷

張玲玲

2017年《反不正當競爭法》修訂后，原第五條中的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”被修改為“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等”。據立法機關介紹，新《反不正當競爭法》第六條中的“有一定影響”是借用了《商標法》第三十二條后半段中的“有一定影響”的表述。那么，《反不正當競爭法》中的“有一定影響”與《商標法》中的“有一定影響”的判斷標準是否一致？這不僅涉及到對新修訂《反不正當競爭法》第六條第一項的理解與適用問題，還涉及到《反不正當競爭法》與《商標法》的銜接與協調問題。

學術界的幾種不同觀點

從商標保護的角度講，《反不正當競爭法》第六條第一項規定的商業標識保護制度，是我國最主要的未注冊商標保護制度，是對普通未注冊商標提供侵權救濟的唯一制度，它與主要保護注冊商標并對普通未注冊商標提供部分非侵權救濟的《商標法》，共同構成了我國的商標保護制度。但為什么同樣是“有一定影響”的商業標識，在《商標法》體系內不能得到侵權救濟，在《反不正當競爭法》中卻可以獲得侵權救濟？“有一定影響”的商業標識和未注冊馳名商標又存在什么不同？ 《商標法》第三十二條和第五十九條第三款中規定的“有一定影響”的判斷標準是否一致？

對于以上問題，有學者認為，《反不正當競爭法》中規定的“有一定影響”相當于《商標法》第十三條第二款的“為相關公眾所熟知”。1也就是說，《反不正當競爭法》第六條第一項所保護的商業標識，實質上相當于《商標法》上的未注冊馳名商標，其理由是：《反不正當競爭法》第六條規定的商業標識的法律效力，類似于《商標法》第十三條第二款的未注冊馳名商標，而不同于《商標法》第三十二條和第五十九條第三款的“有一定影響”的商標，前者可以禁止他人使用，而后者不能直接禁止他人做相同或近似使用。同時，違反《反不正當競爭法》第六條的行政責任，與違反《商標法》侵犯注冊商標專用權行為的行政責任基本相同。2因此，可以得出結論：未注冊馳名商標和“有一定影響”的商業標識在保護上是重合的，因此，其判斷標準也應該是一致的。

也有學者認為，《反不正當競爭法》中規定的“有一定影響”相當于《商標法》第三十二條和第五十九條第三款的“有一定影響”，不同于《商標法》第十三條第二款的“為相關公眾所熟知”。3“有一定影響”相當于《商標法》中的第二含義或者獲得顯著性4，與《商標法》第三十二條、第五十九條第三款的“有一定影響”法律用語一致，因此，應對其做同一含義的解釋。

還有學者認為5，《商標法》第十三條第二款對于知名度的要求以及第三十二條、第五十九條第三款中的“有一定影響”的含義是不同的：未注冊馳名商標要求達到馳名的程度，第三十二條“有一定影響”要求達到知名的程度，而第五十九條第三款中的“有一定影響”僅作為補充商標注冊主義制度缺陷和保護在先使用凝結的商譽的平衡手段，沒有必要要求在先使用的商標達到馳名或者知名的狀態，也就是說其影響力要求較低。

筆者的理解與判斷

筆者認為，首先，對于《商標法》和《反不正當競爭法》中“有一定影響”的理解，應該結合立法目的及體系解釋的方法進行解讀。

《商標法》的一個重要立法目的是對商標專用權的保護，因此，整個《商標法》中除了注冊商標之外，僅規定了未注冊商標在達到馳名的程度后才能獲得類似于注冊商標的保護。《商標法》第三十二條后半段規定的“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”，是為了制止惡意搶注，并沒有對“有一定影響”的商標進行賦權，亦未提供任何民事權利救濟手段，同時后半段中寫明的“不正當手段”也對該條的適用予以了一定的限制；第五十九條第三款規定的“具有一定影響”的商標僅享有在先使用抗辯權，其立法目的更多是為了實現商標注冊制度和商標在先使用之間的平衡，在保護注冊商標專用權的前提下，給予在先使用并有一定影響的商標一定的存續空間。這里的“具有一定影響”的在先商標，并未享有民事救濟權利，亦不享有排他權利。

因此，從《商標法》的體系講，未注冊馳名商標對于商標的影響力、知名度要求要遠遠高于《商標法》第三十二條和第五十九條的規定；同時，第三十二條和第五十九條中的“有一定影響”亦并非指與未注冊馳名商標同一水平的知名度和影響力。

為了更好地發揮第三十二條遏制商標搶注的功能，司法實踐中對于“有一定影響”的判斷也具有一定的彈性。一定程度上講，《商標法》第五十九條中的“有一定影響”的要求則相對客觀，要求在一定范圍內具有一定知名度和影響力，而《反不正當競爭法》第六條第一款中規定的“具有一定影響”的商標標識屬于一種可以受到保護的民事權益，其不僅可以主張禁令救濟，還可以主張民事賠償。從目前的法律規定來看，其權益得到保護的方式和程度與未注冊馳名商標無異。因此，如果認為《反不正當競爭法》中的“有一定影響”僅需要達到《商標法》第三十二條規定的“有一定影響”程度，將會造成未注冊馳名商標制度價值的流失，同時還會影響《商標法》第三十二條立法目的的實現。

實踐中，在適用《商標法》第三十二條后半段遏制商標搶注行為時，對于“有一定影響”的判斷是存在彈性空間的，也就是說，“有一定影響”會隨著商標注冊人的主觀狀態、搶注手段、與在先使用人之間的關系等因素的不同而有所變化。某種程度上講，這里的“有一定影響”僅需及于搶注人即可。如果將《反不正當競爭法》中的“有一定影響”也降到這樣的標準，則會有保護門檻過低之嫌。

其次，在理解《商標法》和《反不正當競爭法》中的“有一定影響”的含義時，還要關注兩部法律之間的內在聯系。

《反不正當競爭法》第六條屬于《商標法》的補充性立法，其立足點在于反假冒、制止混淆行為，以及引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的競爭行為，這又與《商標法》第五十七條第二項規定的侵權行為基本一致。因此，在理解和判斷《反不正當競爭法》中的“有一定影響”時，需要結合《商標法》的立法體系進行考量。從對商業標識知名度或者影響力程度的要求來講，《反不正當競爭法》保護已經“具有一定影響”的能夠識別商品或服務來源的商業標識，屬于對未注冊商標的保護，其保護的條件應當是這種商業標識具有極高的影響、已經能夠達到為相關公眾所熟知的程度，否則，混淆以及誤認的判斷就會成為無源之水。

因此，從《商標法》和《反不正當競爭法》銜接的角度講，《反不正當競爭法》中對于“有一定影響”的要求，應當高于《商標法》第三十二條、第五十九條中對于“有一定影響”的要求，相當于《商標法》第十三條中未注冊馳名商標的程度，或者略微低于未注冊馳名商標，也就是知名的程度。

最后，未注冊馳名商標與《反不正當競爭法》中“有一定影響”的商業標識之間的關系如何處理的問題。

在一種商業標識具有極高知名度時，是否選擇通過未注冊馳名商標進行保護，應當屬于當事人的訴訟選擇權，法律在這種情況下屬于競合狀態，不應限制當事人的選擇。從目前相關法律法規關于未注冊馳名商標的規定來看，選擇未注冊馳名商標的訴訟路徑并未能給予當事人更強的保護，反而對于當事人的舉證責任提出了更高的要求，因此，未注冊馳名商標制度并不會像有些學者所擔心的那樣，會架空《反不正當競爭法》第六條第一項的規定。

那么，是否可以僅通過《反不正當競爭法》中“具有一定影響”的商業標識，來實現對未注冊商標的民事救濟，而無需規定未注冊馳名商標制度？這就涉及到對未注冊馳名商標制度進行獨立保護的意義考察。筆者認為，未注冊馳名商標制度的核心意義在于在注冊商標之外建立了一種取得商標權的制度，但囿于個案認定原則，未注冊馳名商標制度并未真正發揮取得商標權的制度價值。

因此，在未來進一步修訂《商標法》時，立法者應重新梳理、定位未注冊馳名商標制度以及和《反不正當競爭法》之間的關系，否則，證據的多與寡，或者量的積累與質的突破之間的矛盾將不可避免地出現。