知識產權反壟斷案件中的“研發市場”及其適用

周圍 韓偉

目前，中國的反壟斷實踐與歐盟競爭法類似，主要將創新、研發作為競爭評估中的考量因素。這可能是因為執法部門認識到，適用研發市場維度在分析技術許可、合并等市場行為對創新活動的影響時存在著固有缺陷，因此選擇了一種更為科學和靈活的分析方法，從而避免了美國FTC在研發市場界定實踐中遇到的種種難題。

當前，我國知識產權領域反壟斷執法指南仍在緊鑼密鼓的商討起草過程中，立法部門在設置創新研發環節壟斷行為的審查機制時，應充分吸收歐美在研發競爭執法中的有益經驗，兼顧知識產權反壟斷理論與實踐中的特殊性，找尋出符合市場競爭特點、易于執法部門操作適用、為經營者所普遍理解的制度方案，以有效規制日漸頻發的知識產權權利濫用行為。

研發市場與知識產權反壟斷

在反壟斷案件中，相關市場界定通常被作為精密的技術工具，用來分析潛在反競爭影響、認定涉案行為的違法性抑或輔助計算違法壟斷行為的罰款額度。雖然是一種間接的分析工具，但相關市場以其可操作性的原理和方法，極大地提高了反壟斷法實施的科學性和準確性。

隨著知識產權在市場競爭中的比重日益增強，經營者之間的競爭方式和維度不斷推陳出新，越來越多的反壟斷案件需要引入技術市場等特殊的分析維度，尤其是在技術的創新研發環節。雖然在研發環節中不存在傳統市場競爭中普遍存在的交易行為，但經營者們為了加快研發進度、獲取研發成果，往往會采取一些有利于自身研發活動的行為，形成研發環節的競爭，例如獲得研發所需關鍵技術的授權或與有前期研發基礎的競爭對手進行合并。即使這些有利于自身研發活動的行為涉嫌排除限制研發競爭，但受限于研發成果尚不存在，反壟斷機關難以適用相關商品市場和相關技術市場維度對案件所涉壟斷行為的違法性進行判斷。

美國司法部（DOJ）和聯邦貿易委員會（FTC）則利用“研發市場（Research and Development Markets）”維度，來評估“受許可安排不利影響的開發或改進產品或過程的競爭范圍”，因為“經營者間的許可安排或合并可能會對研發產生一定的競爭影響，而這些影響通過傳統的商品市場或技術市場難以被準確識別”。這說明美國反壟斷法對專利許可壟斷行為的規制，并不局限于現存產品或技術的授權許可行為，縱使參與研發的經營者尚處于技術研發階段，其不當限制競爭行為仍可能受到反壟斷法的規制。這也與美國2010年《橫向合并指南》將“減少創新競爭”作為競爭關注的思路一致，從而使研發市場成為準確捕捉潛在反競爭效應的重要補充手段。值得注意的是，盡管美國DOJ和FTC在2017年修訂版《知識產權許可反壟斷指南》中并未沿用1995年版指南中“創新市場（Innovation Markets）”的提法，而是改用“研發市場”這一概念，但兩者在內涵上并無實質區別。

研發市場界定

研發市場由特定產品或流程的研發資產（項目）及其密切替代品構成。當許可協議對發展新產品或改良產品、程序的競爭產生不利影響，且其無法通過分析商品市場或技術市場來加以衡量時，才會進一步地分析其在研發市場的影響，其界定方法的原理與假定壟斷者測試法基本相同。

比如，在合并案件中，首先，應確定參與合并的經營者之間重疊的研發活動。與利用假定壟斷者測試分析相關商品市場范圍時需明確涉案商品一樣，適用該方法時首先應明確經營者提出合并申請時正在參與何種研發活動。

其次，應識別參與合并經營者分別從事的研發活動有哪些是互相重疊的（這里的“重疊”是指這些研發活動將要開發的商品或技術，是否會在未來商品市場中具有競爭關系或者是否會影響未來商品市場中的商品質量或價格），并在此基礎上尋找重疊研發活動的替代性研發活動。這一步的目的是識別能夠合理替代參與合并經營者正在從事研發活動的替代性活動。這相當于1992年《合并指南》中對供給替代性的評估。在研發市場的界定中，只需尋找從事替代性研發活動或擁有從事該研發活動所需的專門設備或技術的經營者即可。換言之，即考查研發市場中可能的供給替代和潛在競爭者。若此時該研發活動具有一定規模的替代性研發活動，那么經營者削弱自身的研發投入不僅會增加其在研發競爭中失敗的風險，而且有可能誘使其他替代性研發的參與者加大其研發資源的投入，從而導致既定壟斷者失去研發優勢，難以成功地研制出新產品或新技術。

同時，還應評估下游市場的實際和潛在競爭者。對創新研發進行投入能夠擴大經營者在下游市場中的市場份額并帶來更多利潤。如果下游市場的競爭激烈，那么削弱研發投入將造成經營者的利潤損失甚至競爭機會的喪失。若通過削弱研發投入足以抵消經營者在下游市場中的損失，那么即可確定研發市場的市場范圍。

此外，在評估研發市場時，亦須將從事創新所需的各項特殊技術資源、創新經費的比例、相關產品之比例，以及兩個以上經營者合并對其研究部門產生的經濟效益納入考量范圍，如評估研發集中度和研發投入的誘因。在確定了研發市場范圍之后，還應進一步分析參與合并經營者的研發市場份額是否足以影響市場內總體研發水平，并考慮是否受到下游商品市場的競爭影響及其他可能影響該合并對競爭產生影響的特殊因素。參與合并經營者所在研發市場的市場份額，應考慮該經營者對研發新商品或技術所投入的研發經費，以及其他可能使該經營者研發成功的因素。

研發市場的適用路徑

研發市場概念首次被應用于執法實踐，是在1990年羅氏合并案中。該案中，羅氏制藥公司和基因泰克公司在維C、人類生長激素以及基于CD-4的艾滋病治療等三個領域的研發活動中產生了重合。FTC指控兩者的合并可能會減少這三個領域內研發、生產以及銷售活動的競爭，并最后通過分別剝離兩家公司的維C和人類生長激素業務而達成和解。

隨后，FTC也開始對影響創新競爭的案件展開調查。其中，以2001年FTC對健贊公司與諾唯贊公司合并案的調查最具代表性。在該案中，健贊公司是一家大型生物科技公司，且在治療龐貝氏癥的研究中處于領先地位。而參與合并的諾唯贊公司規模較小且缺乏商業規模生產設施以及持續基金去承擔臨床治療或生產，但諾唯贊公司卻擁有一個正在進行的治療龐貝氏癥的研究項目。由于在合并前，市面上還沒有治療龐貝氏癥的特效藥品，聯邦委員會認為，兩者的合并會將正在進行龐貝氏癥治療研究的公司從兩個減少為一個。由于健贊公司在與諾唯贊公司合并前向食品及藥物管理局提交了孤兒藥的申請，一旦其孤兒藥得到認定，除非有新產品被證明優于前者，否則該藥品成功上市后將獲得七年排他使用的特殊授權。FTC認為，健贊公司有更少的研發誘因去推動諾唯贊公司原研究項目的進度。一方面，諾唯贊公司的產品一旦上市就可能會損害健贊公司的孤兒藥排他權，另一方面諾唯贊公司的產品也可能會蠶食健贊公司的產品份額。因此，FTC面臨的問題是，該合并是否可能實質性損害研發龐貝氏癥藥物的競爭并因此而終止該合并。

經過了漫長的調查周期，FTC最終于2004年以3：1的結果停止了對本案的調查。投票結果反映了FTC對于使用何種合適的分析框架去評估該合并及其潛在的創新效應這一問題具有根本的分歧。時任FTC主席Timothy J. Muris撰寫了反對方的主要意見。他在參考了FTC早期調查報告的基礎上總結認為，“合并會改變獨立創新研發的數量，但經濟理論和實踐證據均不能證明合并會影響創新。必須檢查合并完成后的經營者是否會減少研發誘因，以及合并后是否有能力促使創新研發的成功。”

但正如該案調查所顯示的結果，研發市場并非知識產權進行實際交易的場所，而僅有經營者所投入的創新活動。因此，研發市場并不存在具體交易的主體與客體，亦沒有具體交易行為。研發市場中的活動是為獲得未來的競爭優勢而預先采取的競爭行為。因此，Laurence B. Landman（1988年）便將研發市場形容為“盡管是為了保護未來產品的競爭，但并非一個穩妥適當的相關市場分析維度”。對于市場行為對創新造成的影響，需以經營者所從事的創新活動作為判斷的依據。此處所指創新活動僅包含經營者對創新的投入，而并不包含創新的成果。因此，對于相關商品的創新，也可能最后研制出完全無關的產品或技術。此種結果上的不確定性，對以創新投入作為參考指針的分析方法形成了極大的不確定性。此外，由于創新活動的不確定性太強，創新成果的特征難以被識別，并進而導致研發市場難以具體界定。鑒此，界定研發市場的困難來自于量化創新過程的難度。而對于某項創新知識的市場范圍以及該市場中的潛在競爭狀況，亦難有明確的界定（Clovia Hamilton，2002年）。

作為一種高風險的投資行為，創新研發始終面臨不斷重復的博弈過程，尤其是在市場中的現存經營者受到實際或潛在競爭者的競爭壓力時。反壟斷政策關注的本質仍是市場力量的發揮。這種發揮可能意味著要提升價格至競爭水平之上或降低產品質量以及提供給客戶的服務水平。市場力量也可以影響創新研發活動的研發速度和研發成果的種類等內容。但反壟斷法實施與壟斷行為的競爭效應之間應存在穩定的因果聯系。而理論和實踐均未表明，實質性的市場力量普遍有利于技術進步（Phillip Areeda & Donald Turner，1995年）。有鑒于此，技術研發或新產品引進的市場條件存在著很大的個案差異，市場集中度與創新效率的關系需要依據具體案情進行分析。

事實上，反壟斷法所真正關注的是專利許可或合并對創新的整體影響，這種整體影響通過對具體案件市場條件的分析和評估更容易獲得準確的結論。研發市場涵蓋了產品或技術的研發競爭，研發的預期成果決定了相關市場的邊界。然而研發市場的界定范圍主要取決于未來產品或技術的特征。這種不確定性與調查時研發活動所處的階段關系最為密切，但這也是與相關商品市場和相關技術市場廣泛而穩定的適用特點相悖的。換言之，基于研發競爭而形成的研發市場，在相關市場界定的基本規則下能夠滿足理論上的自洽，但實踐中對于創新成果特征準確認知的乏力，使得研發市場概念難以承擔起創新分析的工作。鑒此，研發市場的適用一直是美國反壟斷學界研究的難題。

要準確恰當地評估專利許可或合并可能對研發競爭過程造成的負面影響，還是需要從具體市場條件和案情事實入手，進行動態分析。與美國的作法不同，歐盟立法中并未采用研發市場（或創新市場）的概念，而是在《關于技術轉讓協議適用<歐盟運行條約>第101條的指南》中規定：“有些許可協議可能影響創新方面的競爭。但是，在分析這類影響時，委員會通常只評估協議對現有產品市場和技術市場競爭的影響。延緩那些最終將取代現有產品的改進產品或新產品進入市場的協議，可能對創新市場的競爭帶來影響。這種情況下，創新是在評估協議對產品市場和技術市場影響時必需考慮的一個潛在的競爭來源。但在有限情形下，單獨分析協議對創新方面的競爭所產生的影響，可能是有意義且必要的。當協議影響了以創造新產品為目的的創新，且可以在早期識別出各個有效研發力量時，尤其需要進行這種分析。這類情形下，可以分析在協議簽訂后，是否剩下足夠多的競爭性研發力量，足以維持創新方面的有效競爭。”在2017年附條件批準陶氏-杜邦合并案中，歐盟委員會再次重申，“創新本身不應被理解為市場，而應視為上游技術市場和下游配方產品市場的投入活動。然而，這并不妨礙委員會評估交易雙方及其競爭對手的創新水平對交易的影響”。據此，歐盟競爭法更傾向于將創新、研發作為競爭評估中的考量因素。

在該案中，歐盟委員會首先通過對農作物保護市場特征的分析，認為“競爭可能是推動創新的重要因素，重要競爭對手之間的合并可能會導致創新減少”，即“通過減少行業競爭和增加現有和未來銷售的相互競爭，競爭創新者之間的合并可能會導致對創新激勵的減少”。其次，由于不同的資產、能力以及差異化的激勵措施，目前全球只有巴斯夫、拜耳、先正達以及參與合并的陶氏和杜邦等5家企業從事農作物保護的研發和銷售，該領域前期的技術沉淀以及市場進入門檻都非常高。而且，合并雙方在許多創新領域中都是緊密且重要的創新競爭對手。雙方已經或正在開發相互競爭的產品。而在這些領域的創新研發競爭中，具有同等能力的競爭者寥寥無幾。最后，歐委會通過研究合并文件，比較了雙方在合并前后在農作物保護研發預算、人員編制計劃、有效成分數量等內容上的差別。歐委會認為，合并可能會大大壓縮農作物保護市場內的創新空間，削弱整個行業的創新競爭。同時，歐委會還認為，目前市場上的其他研發人員和具有類似研發能力的公司不太可能增加創新激勵，從而有效彌補合并交易帶來的創新競爭減損。

對中國的啟示

目前，中國的反壟斷實踐與歐盟競爭法類似，主要將創新、研發作為競爭評估中的考量因素。這可能是因為執法部門認識到，適用研發市場維度在分析技術許可、合并等市場行為對創新活動的影響時存在著固有缺陷，因此選擇了一種更為科學和靈活的分析方法，從而避免了美國FTC在研發市場界定實踐中遇到的種種難題。

例如，在2017年附加限制性條件批準陶氏-杜邦合并案中，商務部就認為，陶氏和杜邦分別為相關市場上重要的創新力量，各自在研發領域展開競爭，研發投入較大、創新能力較強、產品儲備豐富，合并將消除雙方展開競爭的基礎。合并后，雙方可能減少進行技術研發的動力、減少目前平行創新領域的投入、延緩新產品上市速度，可能對該商品市場技術進步產生不利影響。此外，通過分析市場競爭的特征，商務部還注意到該案競爭的核心是資金、技術和研發能力。但該市場的創新成功率日益下降、研發成本日益增加、專利保護期被縮短，新產品上市難度不斷加大、周期不斷延長。而且受制于以上因素，市場近年來的市場份額較為穩定，短期較難出現實力相當的新進入者進入市場，并對合并的實體形成充分的競爭壓力。因而，商務部要求合并雙方限期履行特定剝離業務，以減少該合并對競爭產生的不利影響。

由此可見，將創新研發作為考量因素，對于從動態角度準確識別壟斷行為對市場競爭的損害，具有十分重要的現實意義，能夠彌補從靜態維度評估特定技術壟斷行為負面效應的缺陷，是對相關市場界定的一種外部完善，進一步提升了反壟斷執法活動的科學性。