論民族醫藥的知識產權的保護

楊詩韻

摘要：傳統醫藥作為中華民族智慧的結晶，隨著屠呦呦從分子學角度研究中藥得到青蒿素治愈瘧疾成為第一位獲得諾貝爾獎的中國人，讓傳統醫藥再次回歸到大眾的視野。傳統醫藥不止是中醫藥（漢族）的保護研發，民族醫藥（少數民族）作為傳統醫藥的璀璨的奇葩也期待著知識產權保護研發。本文從專利法、商標法、著作權法以及知識產權保護其他方面四個方面來闡述云南省民族醫藥的知識產權保護方向，借助對比法、實證分析法、數據調查研究來提出針對云南省民族醫藥知識產權的保護戰略，希望對我國民族醫藥的知識產權保護有借鑒價值。

關鍵詞：民族醫藥；知識產權；商業秘密；國家非物質文化遺產

中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）29-0032-03

一、傳統民族醫藥知識的形成與發展

（一）傳統民族醫藥定義

傳統醫藥是指是傳統部族或者傳統社區在其漫長的歷史過程中創造的知識、技術、訣竅的總和，是指包括漢族和少數民族醫藥在內的我國各民族醫藥的總稱，反映中華民族對生命、健康和疾病的認識，具有悠久歷史傳統和獨特理論及技術方法的醫藥學體系。而傳統民族醫藥的定義有廣義和狹義之分。廣義為中國華夏民族的民族醫藥，包括了中醫醫藥（漢族）和少數民族醫藥，狹義為少數民族醫藥。本文論述的是狹義的民族醫藥。

（二）傳統民族醫藥分類

我國目前少數民族使用藥物總數為7736種，其中植物藥7022種、動物藥551種、礦產物163種，涉及53個少數民族。根據歷史文獻、實踐經驗以及理論體系完整度三個標準來進行分類，將民族醫藥分為：

1.有大量的民族專著、文獻，臨床實踐經驗豐富，醫學理論體系完善類型：藏族醫藥、傣族醫藥、蒙古族醫藥、維吾爾族醫藥。

2.具有民族代表性的專著和文獻，有獨特診治技藝和用藥史，理論體系不太完整：如苗族醫藥、壯族醫藥、哈尼族醫藥等。

3.有診療技術和藥物應用經驗，借言傳身教流傳經驗缺乏文字載體，或者是在中醫的框架下保留本民族的色彩：如白族、水族、布依族等少數民族醫藥。

（三）云南民族醫藥發展優勢

云南民族醫藥的發展優勢，主要是國家政策的扶持和豐富自然資源結兩方面構成。一方面，國家的政策隨著十九大的勝利召開，《十三五計劃》規劃中明確提出民族醫藥產業提出重點保護，《中醫藥發展戰略》（2016年—2030年）也明確將民族醫藥發展納入民族地區和民族自治地方經濟社會發展規劃，國家政策的大力扶持為云南民族醫藥的發展注入了強心劑。另一方面，云南境內囊括了七種氣候類型，有“動植物王國”的美稱，共有藥用動物372種，藥用植物6157種，品種和數量均具全國第一。明代大醫陳嘉謨在《本草蒙荃》說的“各有宜地產，氣味功力自異尋常，一方土地出一方藥也”，說的正是由于云南得天獨厚的自然資源和豐富多彩的民族文化孕育了云南傳統民族醫藥發展，進而滋生出彝、傣、白、藏等豐富的多民族醫藥民族。本文以云南省民族醫藥為研究樣本，希望可以對全國的民族醫藥的知識產權保護帶來可借鑒性之處。

二、民族醫藥知識產權的法律特點與范圍

（一）民族醫藥知識產權法律特點

民族醫藥是少數民族先祖，結合特殊的地理環境因地制宜想出應付身體疾病的民族醫藥的解決方法，具有民族性、局限性、地域性的法律特點。民族醫藥帶有民族性，蘊含著本民族的宗教色彩具有自己民族獨特的聽診方式與特定的區域有密切的聯系，比如藏族醫藥就帶有藏族信仰的佛教色彩，其中還有來自印度的影響。局限性，由于民族醫藥屬于邊疆少民自己經驗的摸索，加工工藝上面很多時候都是單味藥或者是復方藥，現階段才開始確定化合物的合成。常采用自己生存環境中常見的植物原料初加工，缺失系統的交流學習探討以及精湛的加工記憶，比如維吾爾族的奶皮療法，就是借煮沸的牛奶奶皮來起到潤腸通便的作用。地域性是指少數民族地區的藥方用到的藥材多以生存環境便宜取到的為主，同一個民族在在不同的地域的支系不同，形成治病的藥方植物成分也會有所不同。

（二）民族醫藥知識產權法律范圍

傳統知識產權的法律分類是專利權、商標權、著作權、隨著時代的發展又孕育出新的知識產權類型，主要是商業秘密、地理標識以及新動植物品種的保護。因為知識產權的本質特征是非物質性，所以民族醫藥知識產權保護范圍是民族醫藥結晶的非物質性智力成果。民族醫藥知識產權的保護分為意識形態和物質形態。民族醫藥的意識形態分為民族醫藥理論和民族醫藥技術兩個部分，民族醫藥技術為商業秘密保護重點，民族醫藥理論體系由著作權法來進行保護；民族醫藥醫藥的物質形態為醫療器械、藥物，由專利法保護。

三、云南省民族醫藥知識產權面臨的困境

（一）商標法方面

云南省包括民族醫藥在全部知識產權保護意識都不夠需要加強，需要從各行各業落實商標保護。比如在云南省高級人民法院民事判決書（2016）云民終796號中“云南民族醫藥研究所”和“云南民族醫藥研究所有限公司”擅自使用他人企業名稱糾紛議案中，民族醫藥是否可用于組織名稱認定模糊，體現出商標知識產權整體意識不強。其次，無關聯性。民族醫藥品牌弘揚了民族文化精神，體現了當代人的健康需求是人類文明的結果，樹立品牌意識是開拓市場搶占市場的關鍵。但是市面上很多民族醫藥在取名時體現不出民族醫藥的特點體現不出民族文化的生活底蘊。

（二）專利法方面

專利法方面存在著新穎性標準高、創造性認定難、審批時間長、侵權事實難認證以及泄密風險大五個方面的問題。

1.新穎性。《專利法》第22條第1款的規定，授予專利權的實用新型應當具備新穎性、創造性和實用性。在判斷新穎性標準時需要和市面上的所有文件不用，民族醫藥很多時候都是古書記載的少數民族用藥難以通過新穎性的標準，如何符合專利法要求的新穎性的判斷標準這是目前民族醫藥申請的難題。

2.創造性。《專利法》第22條第3款和《實施細則》第30條的規定，所謂“創造性”應同時具備突出的實質性特點和顯著進步。創造性要求克服了技術偏見，取得預料不到的技術效果，帶來了商業的成功，一方面，民族醫藥的起源部分來自宗教信仰影響，目前很多人對于民族醫藥了解不夠深入帶有迷信偏見；另一方面，同樣的藥品制作工藝不同藥效就會不同，比如三七飲片和提取了三七有效化合物成分的藥效果完全不同，本質上效果顯著不同，但是具體專利很難證明實質不同。

3.審批時間長。藥品申請專利審批時間需要大概三年時間，但是由于我國在研發民族醫藥時確認有效成分需要花費大量的時間經費投入，過長的審批周期不利于民族醫藥投入市場收益運轉除非個別實力雄厚的企業可以承受資金運轉，否則可能難以為繼；其次，在專利申請期間還面臨著其他企業侵權捷足先登的風險需要強大的風險承受能力，很多新銳的中小企業只能放棄民族醫藥的研發。

4.泄密風險大。專利的申請是以公布與之前不同的新技術為前提，在藥品申請過程中除非到專利到手，否則存在很多的泄密隱患。因為雖然知識產權目前發展勢頭迅猛，但是正處于知識產權的起步發展階段，所以關于系統專利保護還處于探索保護階段，無法及時在秘密泄漏時及時止損。

5.侵權事實難以證明。民族醫藥系屬于傳統醫藥，其中復方可能存在幾十種甚至是幾百種藥材，其中的化合物在得不到有效的確認前提下，變動其中不足以影響的化合物就會使新的中成藥的形成。所以在鑒定民族醫藥產品的時候，很難確定具體的侵權事實找到具體的侵權依據。

（三）著作權法保護方面

民族醫藥文獻記載了少數民族關于疾病的治療、護理以及保健的獨特體系經驗知識，其作為傳承、交流以及使用少數民族醫藥知識的載體為中國傳統醫藥貢獻了重要力量。⑨民族醫藥的著作權法保護的目的主要是文獻收集整理通過建立數據庫和資料庫來進行資源整合優化配置，形成高開發率的文獻利用率做大民族醫藥產業。⑩面臨困境是來自主體以及數據庫收集以及保護期限確定的問題。首先，民族醫藥文獻主體認定不符合著作權法規定的主體個人和法人，民族醫藥文獻的作者都是集體少數民族的智慧；其次，民族醫藥文獻經歷了歲月的洗禮難以認定權利期間；最后，民族醫藥文獻是口碑作品沒有文字流傳，因為著作權法保護其表達形式內容不受實質保護，所以保護期不起到保護的作用反而阻礙發展。11

（四）民族醫藥知識產權保護的其他方面

1.國家非物質文化遺產保護申請方面。非物質文化遺產的初衷是通過立法進行根保護，民族醫藥符合《國家級非物質文化遺產代表作申請評定暫行辦法》申請的條件12，值得當地政府反省的是在國家級非物質文化遺產代表性項目名錄前三年均未云南省中醫項目的入選，直到2013年在第四批才有“昆中藥傳統中藥制劑”代表云南入選。當地政府應借鑒昆中藥有限公司的寶貴經驗。13

2.民族醫藥文化傳承方面。首先，民族醫藥傳承人靠祖輩留下來的經驗古方來行醫非學術出生，面對國家正在大力推行醫療行業的規范化，文化水平很難通過資格考試認證，陷入“非法行醫”的尷尬境地。雖然國家將藏、蒙、維、傣等7個民族醫已經納入國家醫師資格考試體系，但尚未做到全面囊括的情況。其次，民族醫藥的傳承大部分都是家庭繼承方式，部分民族還會出現需要民族機緣偶然性的情況（如傈僳族）。很少有年輕人愿意留下學習民族醫藥文化知識。

四、云南省民族醫藥知識產權的保護趨勢與對策

（一）建立云南省民族醫藥知識產權的生物防御機構

隨著中國醫藥走上了世界舞臺，世界的目光開始注視著中成藥開發帶來的巨大的利益回報，傳統醫藥為世界醫藥市場打開了一個新的領域。越來越多的國家開始耗費巨資去成立研發中心破解這些傳統醫藥背后的有效成分搶先注冊搶占中成藥的市場。目前“生物海盜”的現象屢次發生，不僅是中國的傳統醫藥，具有古老醫藥資源的地區如印度、南非Hoodia仙人掌案14、印度“姜黃（Turmeric）案”、“南美死水藤案”這些地區也同樣面臨著這些抵御生物海盜的局面。在傳統醫藥的角度來看，就是發達國家及跨國醫藥公司借用知識產權制度之手對發展中國家的傳統醫藥及資源進行大肆掠奪而不進行任何后續利益分享。15為了保護我國傳統醫藥先人留下的智慧，也為了挽回民族醫藥知識產權開發經濟損失，我省應該建立生物防御機制。對于外國立法巴西在面對生物海盜時態度強硬，出臺了《生物安全法》和《轉基因商品貿易法》，并且將生物遺傳資源的保護列入了憲法中16確保資源保護，印度醫藥健康部成立特別工作組TKDL實際上將整合所有的尤那尼（Unani），悉達（Siddka），瑜伽（Yoga）和自然療法（Naturopathy）。它包括的這些制劑都是從印度草醫學帶有原始圖像的古籍中翻譯過來的。整理成文獻來減少生物海盜的現象。云南省應制定從三方面來構建生物防御系統，第一，加大民族醫藥的研發力投入，培養高校—醫院人才接軌，構建如昆中醫學院和瑞麗傣醫醫藥合作的平臺；第二，成立專門小組關于民族醫藥的文獻組織整理，整合文獻申請專利防止“生物海盜”；第三，加強國際合作，引入國外先進概念如（CAMBIA，），掌握國際條約TRIPs和CBD17的指引的國際大趨勢，生物遺傳資源許可證和國際接軌，權利救濟時能有系統對策。

（二）構建云南省民族醫藥知識產權的專利保護機制

專利申請結合新穎性、創造性、審批時間、風險承擔以及審批時間調整五個方面來搭建云南民族醫藥知識產權的保護機制。新穎性方面，對比文件確定新穎性時應該放寬標準，對于復方只要是之前沒有出現過的加工工藝就可以申請專利；創造性方面，因為是屬于少數民族的智慧結晶屬于智力成果，符合醫藥為人類健康做出貢獻就應符合創造性要求；審批時間方面，受理機關應該高效便民應盡量縮短審批時間降低泄密的風險；侵權事實難以舉證方面，應該加大少數民族醫藥的整理出版發行，為侵權事實提供法律依據和及時的救濟；涉密風險大方面，云南省政府應出臺大量的法律法規來針對泄密事件加大處罰力度。對于專利不能申請的方面，比如說民族醫藥的聽診方式以及特殊治療方式不符合專利申請的標準，就采用商業秘密以及非物質文化遺產申請方式來加以保護和開發利用。比如云藥集團的“無敵膏”刮骨療傷法就成為云南省級非物質文化遺產傳承下去，云南白藥作為國家絕密，來為云南醫藥事業做出貢獻。

（三）打造云南省民族醫藥知識產權的利益共享平臺

CBD公知中藥配方資源國基于CBD第15條規定了締約國享有主權先知同意他國取得本國遺產資源的權利，除非還要其他締約規定。知情同意權利包括了知情權、利益分配權以及支付費用等。面對國際占用云南省的民族醫藥知識產權我們要積極去維護自己的權利，與此同時在省內的民族醫藥的開發，也許要由當地政府牽頭構建關于民族地區利益共享平臺。選擇在規范渠道內與當地的民族分享利益，一方面可以加大云南省民族醫藥開發力度減少阻力，因為民族醫藥的藥方大多掌握在家族內部流傳或者是有民族習慣不可以公開示人；另一方面是利益平衡，當地少數民族可以和我們民族醫藥研發人員一起傾心協力很好保護民族傳統文化的傳承。打造云南省民族醫藥知識產權的利益共享平臺不僅符合我國“中國夢”提倡的鼓勵積極幫助少數民族地區民族文化發展，也順應了國際社會知識產權的潮流趨勢。

[注釋]

The Secretariat of WIPO，Revised Version of Traditional Knowledge Policy and Legal Options，Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources，Traditional Knowledge and Folklore，Sixth Session（Geneva，March 15 to 19，2004），paragraph 6，58.

《中華人民共和國中醫藥法》第二條.

賈敏如，張藝.中國民族藥辭典[M].中國醫藥科技出版社，2016.

諸國本.中國民族醫藥散論[M].中國醫藥科技出版社，2006.

《十三五計劃》國發〔2016〕79號 專題五.

褚菊萍.我國傳統民族醫藥知識產權保護機制研究[D].華東政法大學碩士學位論文，2010.

中國民族醫藥學會網站http： // www. cmam. org. cn /.

唐新華.我國傳統中醫藥的知識產權保護研究[D].廣西師范大學碩士學位論文，2008.

⑨徐士奎，羅艷秋.編纂《少數民族醫藥文獻總目摘要》的意義及方法[J].中華中醫學圖書情報雜志，2014，23（1）：52-55.

⑩龔謹，李昕.論少數民族醫藥文獻收集整理的舉措與目標[J].中國民族民間醫藥，2009（1）：44-45.

11端志嘉.民族醫藥知識產權保護.碩士學位論文，2015.

12《國家級非物質文化遺產代表作申報評定暫行辦法》第三條規定：非物質文化遺產可分為兩類：1.傳統的文化表現形式，如民俗活動、表演藝術、傳統知識和技能等；2.文化空間，即定期舉行傳統文化活動或集中展現傳統文化表現形式的場所，兼具空間性和時間性.

13高原靜.論云南的民族醫藥知識產權[J].科技創業周刊，2009（5）.

14宋曉亭，等.傳統醫藥知識利益未獲保護的國際國內背景[J].法學期刊，2006.3.

15喬宜夢.論傳統醫藥保護新徑——開源模式之建立.國家社科基金重點課題《植物遺傳資源知識產權保護視閾下農民權問題研究》.

16《巴西聯邦憲法》第225條被確認：人們享有一個生態均衡環境的權利，這樣的環境構成“每一個集體的內在健康生活質量所必不可少的人民共同財產，為了當代人和子孫后代的福利，這一財產應予以保護和保全”.

17楊顯濱.CBD與TRIPs協議沖突視野下公知中藥配方的知識產權保護[J].政法叢書，2017.2.