電子數據取證與質證應注意的法律問題

胡靖國

摘要：電子數據于2012年被納入法定證據類型。電子數據證據因其獨特的性質特征而使得其取證、質證過程需要解決較傳統類型證據更多的法律問題。本文從其概念和特征出發，分別分析電子數據證據在取證和質證兩個過程中應當注意的法律問題。

關鍵詞：電子數據；取證；質證

中圖分類號：D925.2文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）29-0202-01

一、電子數據證據概述

電子數據證據是指所有能夠以電子形式證明案件事實的證據材料，包括通過模擬和數字技術產生的所有證據。根據學界討論，電子數據證據有以下特征。

（一）虛擬性。電子數據證據的存在是虛擬的，其保存和解讀都需借助特定的電子設備，其存儲環境是網絡及電子設備，其以系統性作為其存儲的主要方式。電子數據無法直接被感知。

（二）變動性。電子數據極易被改動。此外，無操作指令情況下電子程序本身的運行也可能導致電子數據發生增、刪、改。

（三）可追蹤性。電子數據被改動、摧毀，現有技術都能夠檢測修改痕跡以及對其進行再現。

（四）海量性。電子數據以字節的形式存在且只占據極小的物理空間，微型的儲存設備即可存儲海量的電子數據。

（五）多樣性。電子數據是融合文本、圖像、聲音、視頻和其他形式的多媒體證據。

（六）可復制性。借助現有技術，電子數據可以被簡單且精準的復制。

二、電子數據證據在取證中應注意的法律問題

（一）取證主體的規范

電子數據證據的特殊性要求取證主體具備一定的專業技術，實務中的取證主體在技術上往往缺乏專業性，很可能因取證的操作方式不當而導致收集的電子證據缺乏證據能力。筆者認為應當對電子數據的取證主體進行關應的專業培訓與能力審查或者指派或者聘請專業技術人員來收集、提取有關電子數據。

（二）電子數據取證程序的規范

電子數據取證過程中的細微失誤即可使作為證據的電子數據真實性受疑甚至損毀滅失，故電子數據證據證明力發揮的前提是嚴格而系統的取證程序。

1.電子數據的取得。首先，電子數據的取得需要具有專業技能的取證主體利用科技手段。其次，應當對取得的電子數據做原件認定。根據我國的《電子簽名法》第5條之規定可知只要數據電文內容的未被更改且完整則可以被認定為原件，而并非該電文本身必須是初次生成以及初次被固定。該條文中的“數據電文”可作廣義的理解為電子數據，故能夠證明電子數據從獲取到作為證據出示的過程中未被刪改，則可以認定該證據滿足原件形式要求。

2.電子數據的儲存。電子數據的保存包括兩方面：電子數據本身和其所依托的介質。

3.電子數據分析階段。在檢驗分析時，應當盡量以原數據的備份數據作為檢驗分析的對象，避免對原始電子數據證據的完整性及真實性造成影響。

（三）電子數據取證過程偵查權與隱私權權利沖突與解決

在實踐中，偵查機關為獲取某一儲存介質中作為犯罪證據的電子數據往往需要對該設備中其它被搜查人應受隱私權保護的信息做相關的搜查工作。此外，存儲電子數據的電子設備一旦被扣押到了偵查機關則極大的減少了外界對搜查活動的客觀制約，一旦偵查機關濫用職權則可能對公民的合法權益造成極大的傷害。筆者認為為盡可能避免此類情況的發生應當在程序和實體兩個方面對偵察機關的偵察活動作出制約。程序上，偵查機關在實施搜查、扣押等可能侵犯公民合法權益的活動前應當取得司法機關簽發的令狀，并以法規定例外情況，若非如此取得的證據不具有證據能力；實體上，對搜查的理由及范圍做出限定應當是司法機關簽發搜查、扣押令狀的前提。

三、電子數據證據在質證中應注意的法律問題

（一）電子數據證據合法性的認定

在程序上。根據《電子數據規定》第15條的規定，在收集和提取電子數據時，證人一般應在場見證。只有符合法定例外情況時，才可以沒有證人。且筆者認為，《電子數據規定》所規定的電子數據收集中的錄像制度與見證人制度應當同時適用，只有在允許沒有見證人的例外情況下方允許在電子數據的收集過程中只有錄像。同時，電子數據收集的證人必須具備資格，《刑事訴訟法》第六十七款和第一款規定的人不得作證。

此外，筆者認為竊聽、偷錄等非法秘密錄制方式獲得的電子數據不具有證據能力。

（二）電子數據真實性的認定

電子數據在真實性認定上的特殊在于電子數據必須依賴于電子設備，無論生成、存儲還是傳遞、導出都以相關硬件和軟件為必要條件。任一環節出現問題則電子數所傳遞的信息的真實性都受疑；其次，電子數據的原件與復制件往往也能對電子數據的真實性構成挑戰。《電子數據規定》第二十二條及二十八條均規定了對電子數據完整性和真實性的審查，不能保證電子數據完整性及真實性的情況，電子數據不能作為確定案件事實的依據，但筆者認為只要在格式上對其進行過修改但不至于影響其內容的完整與真實也不能就此否定其完整性及法律效力。

四、總結

電子數據證據具有獨特的性質特征。這些特性決定了在電子數據證據的取證過程中應當規范取證主體與取證程序，防止偵查權對隱私權的侵犯；同時在質證過程中應當注重對電子數據證據的真實性、合法性、完整性的認定。

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