被遺忘權的明晰及本土化探究

楊杰

摘要：數據信息時代下，為適應社會實踐需要和契合國際化發展趨勢，應對以保護信息主體權利為目的的被遺忘權予以確立。通過研究國外相關學理、案例和考察我國個人信息保護現狀，對被遺忘權宜采取廣義的理解。被遺忘權具體是指在網絡數據領域，為保護信息主體的信息安全，促進信息主體更好的發展而賦予信息主體在不違背例外規定的條件下所擁有的一項刪除其網絡數據信息的權利，是一種具有人格權屬性、關乎隱私數據與其他信息數據的權利，是個人信息權在大數據時代的一種特殊表現。該權利行使方式主要為在特定條件下，信息主體有權向相關網絡信息控制者申請屏蔽或刪除屬于信息主體的網絡數據。在大數據時代背景下，應加快被遺忘權的本土化研究，探索有本土特色的被遺忘權制度，以解決網絡數據信息所帶來的新問題。

關鍵詞：被遺忘權；網絡信息；被遺忘權第一案；本土化

中圖分類號：D913文獻標識碼：A文章編號：1673-8268（2018）04-0067-12

“時代是思想之母，實踐是理論之源。”隨著“互聯網+”時代的到來，人類社會逐漸步入一個信息爆炸的時代。利之所在弊之所存，互聯網在解放人類生產的同時，亦帶來一些負面影響。舉例示之，隨著數字化以及數據庫的發展，信息的搜集、加工、處理變得更加容易，信息的市場價值也愈發凸顯，在便利人與人交往的同時，也為網絡服務提供者濫用技術優勢侵害個人信息隱私權利留下制度縫隙[1]。“如何實現信息利用與信息保護的平衡，是當代法學理論研究的重大課題。”[2]就個人有無權利刪除那些不充分、不相關或過時不再相關的數字信息，自歐盟法院對“谷歌西班牙案”作出最終裁決以來，關涉自然人有無被遺忘權、其法權構造如何的討論，日益成為網絡信息法討論的焦點。似乎在這個數字化記憶時代，“記憶成為常態，遺忘成為例外”[3]。互聯網系21世紀重要的時代特征，在民法典編纂之際，對個人信息的充分保護值得我們審慎對待。正如德國詩人諾瓦里斯所言，“一切認識、知識均可溯源于比較”[4]。本文擬通過對比較法資料進行研析，結合國內“被遺忘權第一案”引出的網絡信息保護現狀，嘗試厘清被遺忘權的一些重要理論并構建契合我國司法實踐需要的被遺忘權。

一、被遺忘權的權源內涵

只有當我們頭腦中對所運用的概念清晰、明確，以之為基礎而展開，思維活動才有可能是正確的[5]。由于被遺忘權乃一新興權利，故筆者擬以空間維度為標準，將被遺忘權的權源與概念類分為西方的權源與概念和中國的權源與概念，并漸次呈現其清晰輪廓。

（一）歐陸、美國、日本、英國的被遺忘權權源與概念

歐洲大陸被遺忘權的概念肇始于1974年法國的“忘卻權”，遺忘的權利、被遺忘的權利、刪除的權利、忘卻的權利等則為英文中的表述[6]。但這些稱謂都不構成現代意義上的被遺忘權，最早提出現代意義上的被遺忘權內涵的是牛津大學的邁爾-舍恩伯格。他長期從事互聯網教學并敏銳地注意到現代網絡技術的發展會造成個人信息被永久保存，所以綜合教學理論研究與實踐，他提出了現代意義上的被遺忘權[7]。但什么是被遺忘權這一中心概念，則是在關于釋放一些犯罪者的刑事案件中得以明確。根據其原始定義：被遺忘權是指權利人在一定情形下有把其過去犯罪記錄刪除的權利，或者在滿足一定條件下要求個人隱私信息控制方不公開其過去所經歷不幸案件細節的權利。通過對個人不良信息的遺忘，這樣更有利于當事人重新融入社會。然而，美國與歐盟刪除犯罪記錄的觀點大相徑庭，同樣作為以崇尚個人權利為中心的法域，美國以減少犯罪和言論自由權受限而在一定程度上抑制了被遺忘權的興起，歐陸則以強調保護個人利益至上為由鼓勵被遺忘權的研究。究其根源，與美國原為殖民地通過獨立戰爭獲得自由，從而其社會價值觀是對自由的一種至上追求有關。

目前歐陸、美國通說認為，遺忘權應該是指網絡大數據背景下的數字化被遺忘權，美國法學界主張被遺忘權在于個人數據所體現的隱私，歐陸法學界主張被遺忘權上升到人身權。且根據不同維度被遺忘權內涵有所相異，具體可細分為多種觀點。通過對眾多被遺忘權資料的分析，第一種觀點包含三部分含義：首先，是指權利人有權要求信息控制者及時地、迅速地刪除有關自己的不利的信息；其次，是指權利人享有一種自由的表達權利而不用擔心后果；最后，指權利人可以有一項被賦予“清白歷史（clean slate）”的權利。第二種觀點認為，通常意義上被遺忘權主要分為過往遺忘權和刪除權兩個方面。前者即有案底的人在其刑期執行完畢之后，有要求犯罪記錄保存機構不公開自己犯罪記錄的權利；后者為個人數據所有人有權主張信息控制方刪除自己被他人泄漏的數據。還有一種觀點主張被遺忘權是一項比較單一的權利即以網絡數字刪除權為主要內容。這三種觀點在歐洲被遺忘權理論界都有市場，通過對三種觀點的對比，個人認為第一種觀點比較適合被遺忘權是一種私權利的基本價值，權利之間的重疊并不可怕，是合乎保障公民權利的價值追求的。在以后法律適用方面也可以有多重選擇，但若對被遺忘權之概念限定過窄，則易出現權利漏洞，無法保障該權利設立的初衷。

日本法學界學者將與遺忘權相關的權利一分為二。他們將遺忘權定義為個體有權免受迫于外界壓力記憶不堪回首之事； 而被遺忘權指國民擁有免于一切利用自己的信息給自身造成不利損害的豁免[8]。在民法上，權利根據其相對人的多寡，可以被分為絕對權與相對權。根據此標準，個人認為被遺忘權不應該是一種絕對權即不能以享有被遺忘權為借口而對抗某些合法的使用；被遺忘權不能被濫用； 被遺忘權的效力有可能與相關公眾的知情權與網絡言論自由權相沖突。從此維度來看，被遺忘權的含義必須精準，以更好地符合保護個人權利的初衷而不至于與相關權利發生較大沖突，造成社會利益失衡。在此背景下，為合理保護其權益，引入：（1）賦予個人“修改歷史”的權利。比如，刪除對其難以啟齒之事（積極作為）；（2）他人具有不故意使數據主體回憶起和引用數據主體自己希望遺忘的事或信息（消極不作為）的義務。從另一角度觀察，以第三方的立場，采取相關行為以達到能遺忘或不涉及個人過去的不愿回憶或提起的事件。從此意義上說，這是一項典型消極的權利或是“遺忘個人不利往事的義務”[9]。日本學者的分類將遺忘權更多地傾向于外在因素作用，而被遺忘權更多地傾向于內在原因影響。此種分類方法與歐美的被遺忘權理念之間孰優孰劣還有待進一步研究。

英國政府在對被遺忘權的態度上獨樹一幟，英國國內眾多政府機構對被遺忘權持反對態度，其法律委員會表示網絡搜索服務提供者對于是否刪除的鏈接不可以享有決定權，實行被遺忘權后，搜索引擎服務商可以按照法律的規定去刪除相關鏈接是不可行和錯誤的，會扼殺互聯網技術對于信息數據傳播所做出的貢獻。其還強調：只要搜索引擎中對于個人信息數據的呈現是合法的、及時的、客觀的、中立的，那么信息主體即無權利向搜索引擎服務商提出刪除要求[10]。究竟什么原因導致英國對待被遺忘權的態度與西方主要國家截然相反？究其根本原因主要是英國保守的文化傳統，這與英國自17世紀資產階級革命勝利后，成立君主立憲制國家所培育出來的社會價值文化密切相關。但英國存在有關個人信息數據保護方面的立法，相信在不久的將來英國與其他歐盟國家在被遺忘權的問題上會相互妥協。

（二）我國的被遺忘權權源與概念

“被遺忘權”這一概念屬于舶來品，但在我國本土語境下有“被遺忘權”的思想嗎？以下將從兩個方面加以論述。首先，內發型思想根源于遺忘是人的自然本性。圣人在古代就提倡遺忘過錯面向未來，如浪子回頭金不換；人非圣賢，孰能無過；知錯能改，善莫大焉等，皆可看作我國被遺忘權內源性思想。《周禮》的《地官·調人》《秋官·朝士》記載了周朝法律施行移鄉避仇制度，利用國家的力量把因過失犯罪而產生的仇家在地理空間上隔開，這種方式的施行道理在于空間上的隔離會使仇家之間不相見，以達到遺忘仇恨的目的。《周禮》的這一規定對后世影響深遠，漢代的律令有和難之條，荀悅主張：“使父仇避諸異州千里，兄弟之仇避諸異郡五百里”；《唐律疏議·賊盜律》卷十八規定：“殺人應死，會赦免罪，而死家有期以上親者，移鄉千里外為戶，其有特敕免死者，亦依會赦例移鄉。”申言之，因殺人被處以死罪的囚犯如果與被害人屬于同一籍貫，即便囚犯逢赦令免于死罪，若原籍還有被殺人近親屬居住的，則不能返回原籍，只能安置在千里以外的地方。這些措施無不例外地是利用隔離措施，以達到遺忘之目的。這與當下我們所主張的被遺忘權具有異曲同工之妙，都是選擇一種強制遺忘方式。古人受歷史因素所限，只能選擇利用地理空間來遺忘。在當今世界，空間距離已經不是問題，利用地理隔離已經不現實，所以我們要主張在時間上、技術上隔離，以達到遺忘之目的。

其次，外延型法源主要是受西方影響的學說。國內一些專家在西方理論基礎上提出了自己的觀點，主要有三種主張。一部分學者如陶乾等主張比較全面的被遺忘權概念，其在《論數字時代的被遺忘權》一文中提出了被遺忘權的廣義概念。廣義的被遺忘權主要體現在刪除信息對象的范圍較廣，不僅僅是不當數據記錄[11]。但其在權利主體方面限制為自然人，理論源于歐盟從人權等自然人權利角度論證該權利。國內有關被遺忘權的研究，多以歐盟頒布的《一般數據保護條例》的草案和正式文本為基礎。鑒于此，陶乾等國內大多數學者給出的被遺忘權的定義與歐盟條例基本相同，大家都比較一致地認為，被遺忘權又可以被稱之為刪除權，是指在網絡大數據背景下數據主體享有要求網絡數據控制者刪除對權利主體自身不利信息的權利。特定條件下為公共利益的需要數據的保留有適當合法理由的可以例外。享有權利的主體就是數據的所有者即隱私信息或不利信息的主體，是一切在網絡中存儲數據信息的個人使用者，其權利相對應的義務主體是對互聯網上數據信息進行控制的人，具體指憑借為個人提供服務從而獲得私人數據的企業、機構，其權利客體就是與個人數據信息相關的任何數據信息記錄。

一部分學者主張狹義的被遺忘權。具體指網絡、媒介應給予個人處理其個人數據信息的選擇，公民個人因知識結構、社會壞境等的改變從而影響其世界觀、人生觀、價值觀，進而想抹去以往幼稚的言論，或者因個人數據、信息被違法侵害，都應給予權利人刪除權，即過時的、不恰當的、降低信息主體名譽的信息不應成為其永久的傷疤[12]。此定義所針對的數據信息僅僅是不當信息。

還有一部分學者比較傾向于將被遺忘權與個人隱私結合起來，主張被遺忘權是隱私權在大數據背景下的延伸。“被遺忘權”賦予信息主體對于個人數據的絕對支配地位，其有權要求企業、社會機構等合理合法使用或刪除個人數據，以免因濫用個人信息對其造成不利影響。被遺忘權體現了個人對個人隱私和個人信息的自主，其主要含義是信息的主體有權行使被遺忘權，利用物理刪除手段達到被他人遺忘的權利。此舉雖然不能真正達到使所有人遺忘的目的，但可以有效地控制信息影響范圍。其權利的主要行使方式是向個人信息控制者隨時要求刪除個人遺留在信息網絡當中的各種關于本人的信息記錄[13]。

通過對上述被遺忘權概念的討論可知，最狹義的被遺忘權就是指“遺忘”與信息主體的個人隱私相關的不利個人數據；狹義的被遺忘權“遺忘”對象包括與信息主體有關的所有不利個人數據，無論是否涉及到個人的私密之事，都有被“抹去”的權利；廣義的被遺忘權對象是所有信息，無論有利或不利，只要信息主體向信息控制者申請即可。三種觀點都有把被遺忘權解釋成刪除權的含義。通過綜合外國與我國學者給出的定義可見，針對被遺忘權概念最大的分歧在于對權利客體即網絡信息范圍的界定，共識是均主張在網絡大數據背景下，信息主體應該享有被遺忘權，信息主體限于自然人。

二、被遺忘權的法權結構

（一）被遺忘權的自身效力范圍

信息主體行使被遺忘權可予以刪除的信息的范圍，在上述中已有多種觀點，現討論其主要適用領域，其主要針對計算機網絡信息領域的個人信息數據，其權利客體多為已發布在網絡上的，為普通公眾所知悉或為某一領域普通專業人士所了解的特指數據。被不當公布的特定數據應符合使信息主體名譽降低、違背信息主體意志、陳舊不適當等特點。至于會不會使信息主體的名譽降低主要存在兩種標準：一是主觀標準，即以信息主體的主觀感受為評價標準；二是客觀標準，即以社會一般人的立場來判斷信息主體名譽是否受損。使信息主體名譽有損的信息，是指網絡上對信息主體不利的負面信息，此不利信息既包括他人的不實之詞、誹謗，也包括信息主體的客觀事實，但后者須滿足不妨礙公眾知情與言論自由之條件。筆者認為，對于積極的、至少不降低信息主體現有評價的信息，也可以適用于被遺忘權。違背信息主體意志的信息具體指一切有違數據主體意志，無論是不實之詞還是虛假之詞，不管是對信息主體進行積極評價還是消極評價，只要信息主體行使被遺忘權不妨礙言論自由和公眾知情權等他人合法權利即可。陳舊的信息和過時的信息，是指網絡上的現存信息，對于所指向的對象，可能在某一歷史時期是正確的，但隨著社會經濟的發展和客觀條件的變化，該信息與該事物已極不對稱，已從現在進行時變為過去完成時，給該信息有關的各方帶來極大不便。如一位西班牙公民因不能按期還貸款而被法院強制執行的報道，在十年之后仍可見之于網絡，這就是陳舊信息為確保案例準確無誤，本文對維基百科中的該案例進行了翻譯。（參見https：//en.wikipedia.org/wiki/Google_Spain_v_AEPD_and_Mario_Costeja_González）。不恰當的信息是指網絡上的信息對主體狀態的描述是不符合實際的。不恰當，既可以存在于信息公布之時，也可存在于公布之前或者公布之后。

（二）被遺忘權的外在協調

網絡信息多如牛毛，并非任何信息都是被遺忘權刪除的對象。適用被遺忘權的例外情形隨著研究的深入會不斷明確，綜合目前的觀點主要有：第一，為維護言論自由權，網絡是一個公共場所，個人有權獨立自由地發表言論；第二，為了社會公共利益的需要和公序良俗，該信息具有利用價值；第三，出于橫向和縱向統計以及學術研究的需要，對該網絡信息進行保留；第四，該信息關乎其他第三人，且第三人利益等于或大于該信息主體。關于相關人員的犯罪記錄是否可行使被遺忘權以達到刪除的目的，是不可避免地需要討論的重點問題，究竟是否可以行使被遺忘權予以刪除爭議不斷。從比較法視角看，美國和英國分別頒布了《梅根法案》和《薩拉法案》將性犯罪者資訊予以公開，但是卻頒布“橡皮擦”法案對未成人相關信息予以保護[14]。所以，我們可以根據案件性質、案件發生的時間、相關人員的犯罪記錄、犯罪年齡等綜合考慮是否行使被遺忘權，將其犯罪記錄予以刪除。如一個普通案件已過去多年且其行為人不是累犯，那么行使被遺忘權刪除其記錄是有必要和積極意義的。若是一個剛發生的有重大影響的殺人案件且其行為人是累犯，那么是否允許其行為人行使被遺忘權刪除是值得考量的。

三、國外被遺忘權的法律分析

近幾年，有關個人申請將自己在網絡上的數據信息予以刪除或阻止的事件已多見報端，被遺忘權在法律和司法實踐中已逐漸凸顯，其中歐美發達國家有關被遺忘權的法律和司法實踐發展迅速[15]。2016年，歐盟通過了《一般數據保護條例》，其中第十七條明確規定了被遺忘權（刪除權）。2015年，在美國加利福尼亞州正式實施“橡皮擦”法案，該法案規定未滿18周歲的公民有權刪除其在網絡上的數據信息。2014年，澳大利亞法律改革委員會提出了“被刪除權”。2005年，日本頒布《個人信息保護法》以保護國民個人信息[16]。其他國家如韓國、墨西哥等國亦有相關規定。

（一）歐盟制定的相關法案

歐盟是個人信息保護立法的領頭羊，關于數據保護的法律很多，主要介紹以下幾部法案。1970年，德國黑森州頒布了世界上第一部信息保護法《黑森州數據保護法》，拉開了信息數據法律規制的帷幕。1980年，歐盟經濟合作與發展組織頒布了《關于保護隱私與個人數據跨國界流動的準則：理事會建議》，以推進與個人數據有關的一些隱私和個人自由的最低標準，減少歐盟成員國間的差異。其后于1995年，頒布了《關于涉及數據處理的個人保護以及此類數據自由流通的指令》，提供了刪除或阻止的權利，但此項權利在后續實施中形同虛設，不能很好地運用于司法實踐和保護個人的數據信息。因此，歐盟于2012年在布魯塞爾頒布了《關于涉及個人數據處理的個人保護以及此類數據自由流動的第2012/72、73號草案》，規定了被遺忘權和刪除權，并規定了權利行使的條件、期限，使個人信息數據保護具體可實施[17]。其主要目的在于以此法案保護個人數據，利用法律手段規范互聯網公司的行為。此外，該草案第十七條規定了權利行使的例外情況：以歷史研究、數學統計、科學研究、言論自由、健康安全為目的，以及當法律有例外規定時，信息控制者有權拒絕承擔刪除個人信息的責任[18]。“2016年4月14 日，歐洲議會在二讀立法程序中決議通過了被稱為‘史上最嚴格的個人數據保護條例（GDPR），其正式文本于5月4日被公布在歐盟官方公報上，從而結束了歐盟自2012 年提出立法草案以來長達四年之久的數據保護改革。”[19]其中正式文本第十七條規定，當個人數據已和收集處理的目的無關、數據主體不希望其數據被處理或數據控制者已沒有正當理由保存該數據時，數據主體可以隨時要求收集其數據的企業或個人刪除其個人數據。如果該數據被傳遞給了任何第三方（或第三方網站），數據控制者應通知該第三方刪除該數據參見歐盟《一般數據保護條例》第十七條。，這是歐盟對被遺忘權的最新定義版本。

（二）美國制定的相關法案

美國加利福尼亞州保護未滿18周歲公民個人數據的“橡皮擦”法案，是美國有關刪除個人數據的代表法案之一。2013年，加州州長簽署第568號法案，被稱為“數字世界里加利福尼亞州未成年人的隱私權利（Privacy Rights for California Minor in the Digital World）”也被稱為 “橡皮擦”法案，此法案的宗旨在于保護住址位于加州且未滿18歲的公民的網絡數據。加州的“橡皮擦”法案與歐盟的《一般數據保護條例》在法律技術上大同小異，但加州的“橡皮擦”法案適用對象比較狹隘，主體上僅適用于未成年人，客體對象是個人發布的個人信息，方式上僅采取刪除或阻止。雖然該法案適用對象狹隘，但已給網絡服務提供者造成巨大的成本壓力，而法律則免除網絡服務提供者對于第三方的請求而造成的后果。但在現實中，第三方所造成的危害比個人網站的危害更大，所以此法案的社會功能還有待司法實踐的進一步檢驗。

（三）澳大利亞、日本關于被遺忘權的立法規定

澳大利亞法律改革委員會 （ALRC）在2014 年3月提出的一項議案中規定了“被刪除權”（right to be deleted），此權利是源于本國法律實踐，未移植他國法律。澳大利亞的被刪除權也規定個人有權刪除網絡上的個人數據信息，但此信息數據作擴大解釋到合法收集的信息。根據數據隱私的保護理念，其刪除對象僅為自己上傳的數據而非第三人上傳的數據。在日本，對于網絡隱私的保護始于20世紀80年代。1982年9月，日本頒布了《個人數據信息處理中隱私保護對策》，確立了個人隱私保護遵循的原則；2005年，頒布了《個人信息保護法》，根據此法，日本行政機構還制定了許多具體實施細則，以滿足司法實踐的需要。

（四）俄國關于被遺忘權的法律規定

2015年5月，俄國立法人員提出了被稱之為《被遺忘權法》的草案4位國家杜馬議員聯名按照俄羅斯聯邦憲法向俄羅斯聯邦議會下院國家杜馬提出了第804132-6號名為“關于修改《關于信息、信息技術和信息保護》的聯邦法律和某些俄羅斯聯邦立法文件”的聯邦法律草案。，并在不到兩個月的時間內獲得通過，彰顯了大數據時代個人信息數據保護的迫切要求。俄國法上的被遺忘權具有雙重屬性，分別從實體法層面和程序法層面對被遺忘權進行了規定。在實體法層面又一分為二，在基本法（民法典）上對被遺忘權進行了概括規定，在專門法（信息法）上對被遺忘權作出了具體規定，并確立了在搜索系統領域中保護被遺忘權的案件類型，用判例的形式指導被遺忘權的具體實施。在程序法層面規定了民事訴訟法典意義上的被遺忘權以及被遺忘權訴訟的特殊管轄權規則和被遺忘權的域外效力。三部法律權限清晰、相互配合，共同保障公民被遺忘權的實現，維護了個人數據信息的安全。

（五）國外與被遺忘權有關的司法實踐

2014年，歐洲法院的判決確立了關于個人信息保護的判例谷歌（西班牙）公司和谷歌公司訴西班牙數據保護局和岡薩雷斯案（Google Spain SL， Google Inc. v AEPD and Mario Costeja González）。（參見https：//en.wikipedia.org/wiki/Google_Spain_v_AEPD_and_Mario_Costeja_González）。該判決表明，當信息主體申請網絡服務提供者刪除與其個人有關的“不恰當、不完整、不相關”信息時，網絡服務提供者必須刪除與個人有關的數據信息。此判決一出引起了公眾的廣泛討論，爭議的焦點在于以個人信息數據保護為代表的私權與以表達、傳播自由等為代表的公權之間的價值沖突與協調。個人信息保護權無疑是自然人民事權利的一項基礎性權利。言論自由、公眾知情權雖然也是一項重要的權利，但它的行使首先應以不侵害他人權利，其次不得損害安全、秩序等公共利益為前提。在上述判例中，歐盟法院認為個人信息保護權在一定情況下比公眾知情權更為重要，所以，要求數據搜索服務商從搜索結果中斷開有關鏈接，限制其繼續傳播。但與此同時，歐盟法院同樣也尊重新聞媒體的言論自由，駁回了岡薩雷斯要求網絡新聞出版商刪除有關信息的訴請。此后，歐盟數據保護主管機關提出了具體實施細則用以規范大眾取得被遺忘權，供歐盟各國依個案判斷是否受理數據主體所提出訴訟具體標準：（1）網絡服務提供者所提供的鏈接是否直接關乎個人信息，即包含數據主體的常用姓名、外號等；（2）數據主體是否是具有重大影響的社會公眾人物，相關公眾是否有權取得數據主體的隱私信息；（3）數據主體的個人數據信息是否鮮見；（4）網上個人數據信息是否合乎事實；（5）數據信息是否與該人物具有相關性且并無不當；（6）該數據是否具有敏感性信息如個人健康狀況、性向或宗教信仰；（7）該個人信息數據是否過時，已不符合主體的現實狀況；（8）該個人數據信息是否對主體具有偏見，并且對其個人的社會評價降低；（9）信息是否造成數據主體處于危險之中；（10）信息主體是否自愿公開其信息內容并且知道或應當知道該信息會被公眾所獲得；（11）原有信息的發布是否具有新聞目的；（12）是否具有法律依據或義務；（13）是否有關刑事犯罪信息。。

日本關于被遺忘權的責任規定也發展迅速，國內搜索引擎雅虎針對被遺忘權相關的搜索結果召開了分析會議，會議主要目的是討論在言論自由、公眾知情與個人隱私之間如何平衡。在日本國內的司法實踐中，對于被遺忘權是存在分歧的，如京都地方法院判決一名男子在刪除犯罪記錄的申請中敗訴，而東京地方法院對于一男子刪除未成年時期的犯罪記錄則予以支持。 導致不同判決結果的根源在于不同法院對個人隱私權與公眾知情權的利益衡量標準不同，所以被遺忘權的司法實踐還需像歐盟一樣制定具體明了的標準。

四、被遺忘權本土化

近年來，由于受歐盟關于被遺忘權的立法和司法中相關案例的影響，我國一些當事人在訴訟請求中也以享有被遺忘權為由主張權利保護，如2015年的任甲玉與北京百度網訊科技有限公司人格權糾紛一案（“中國被遺忘權第一案”）[20]。被遺忘權作為一種新型權利，世界各主要國家和地區的立法與司法實踐都有所涉及。總的來說，歐盟的被遺忘權立法與司法經過近幾年的發展是相對完善的，值得借鑒。但在一些國家的發展卻是比較失衡的，比如在日本，其實踐走在了立法的前列，而在澳大利亞，其立法走在了司法的前列，在澳大利亞的司法實踐中，鮮見關于被遺忘權的相關案例，日本與澳大利亞被遺忘權的發展現狀都是不完善的。所以，為了更好地推進我國被遺忘權的確立，筆者結合上述觀點，對被遺忘權的概念、法律性質、權利主體、義務主體和權利行使的方式、保護模式等做了一些探討，希冀對被遺忘權本土化的保護有所貢獻。

（一）以“被遺忘權第一案”為例的討論

本案的主要內容之一是任甲玉以享有“被遺忘權”為由，主張其與陶氏教育之間的信息記錄應被刪除，而百度公司在其搜索引擎上提供了相關信息且不及時刪除，致使原告任甲玉名譽受損，所以原告要求百度公司賠償，此案被法學界認為是“中國被遺忘權第一案”。當事人第一次提出“被遺忘權”這一概念。通過對兩審判決書的研習可以看出，兩級法院均認為，對于“被遺忘權”我國法律無明文規定，不能單獨成為一項具體人格權，繼而把“被遺忘權”歸入一般人格利益參見北京市海淀區人民法院（2015）海民初字第17417號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第09558號民事判決書。 ，這種觀點代表了目前我國法院對此類案件的基本認識。其實仔細研讀“中國被遺忘權第一案”，可以得出此第一案乃“形式第一案”，本質仍為對人格權（人格利益）的保護訴求，其侵權行為顯著特點表現為通過搜索引擎上不當信息引起信息主體利益受到損害。這類案件近年來在國內屢有發生。所以，為了更好地實現“被遺忘權”本土化，筆者以“中國被遺忘權第一案”之相關案情和法院對此類案件的相關定性，于北大法寶查詢了近年來由于搜索引擎上不當信息所引起的相關案例數量，詳見表1所示因涉及案例較多，故不再一一引注，表1中所選案例均以搜索引擎商為被告或共同被告。（參見http：//202.121.166.131：9155/Case/）。

從表1可以看出，近年來我國此類案件雖然并不少見，但是根據筆者對眾多具體案例的研讀可知，法院在涉及人格利益保護方面比較保守，絕大多數情況下僅支持法律明確規定的權利類型，如隱私權、名譽權等。對于法律無明確規定的人格利益，一般不予支持。如在“中國被遺忘權第一案”中，兩級法院均不支持原告訴求，而且法院給出的理由是對于非類型化人格利益只有具備“利益正當性”和“保護必要性”時參見北京市海淀區人民法院（2015）海民初字第17417號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第09558號民事判決書。 ，才予以支持。在筆者看來，法院在論證措辭方面容易引起誤解。法院在判決中把人格利益分為了兩類，一類是已類型化，另一類是未類型化。前一類當然受法律的保護，后一類受到法律保護需要滿足3個條件：（1）不能與既有權利重合，（2）利益的正當性，（3）保護的必要性。在判決書中，法院已經確認“被遺忘權”為未被類型化的一般人格利益“本案中，任甲玉希望‘被遺忘（刪除）的對象是百度公司‘相關搜索推薦關鍵詞鏈接中涉及到的其曾經在‘陶氏教育工作經歷的特定個人信息，這部分個人信息的確涉及任甲玉，而且該個人信息所涉及的人格利益是對其個人良好業界聲譽的不良影響，進而還會隨之影響其招生、就業等經濟利益，與任甲玉具有直接的利益相關性，其對這部分網絡上個人信息的利益指向的確也并不能歸入我國現有類型化的人格權保護范疇，因此，該利益能否成為應受保護的民事法益，關鍵就在于該利益的正當性與受法律保護的必要性。”（參見任甲玉與北京百度網訊科技有限公司人格權糾紛一審民事判決書，http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=43d8366c-c47f-41be-ba77-69f1ce688973&KeyWord;）。未被類型化的人格利益也是人格利益，都應置于法律保護之下。既然已經屬于人格利益，那么，本案對原告的訴求予以支持某種程度上也是具有正當性和必要性的，而且適用的法律標準應該與已類型化人格利益相一致。但法院論證中卻同時附加了未類型化人格利益獲得法律支持的三個條件。筆者認為，對于條件（1），放在未被類型化的人格利益中討論的權利當然是無法律明確類型化的人格利益，這是屬于基礎的概念判斷問題。對于條件（2）和（3），根據《民法總則》第一百一十條規定《民法總則》第一百一十條規定：自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利。，公民人格利益受法律保護，這是其正當性和必要性的來源。法院真正的重點應該是在確認“被遺忘權”屬于人格利益以后，首先明確原告主張的“被遺忘權”本身所蘊含的人格利益合法且具有正當性、必要性。但是權利本身的合法性、正當性和必要性并不意味著它必然受到法律保護，因原告的私權和法律所保護的他人合法商業信譽以及公眾知情權相沖突，后者法益明顯大于前者，所以，原告在本案中主張的應“被遺忘”（刪除）信息的利益不具有正當性和受法律保護的必要性，不應成為侵權保護的正當法益。

雖然法院在論證中存在些許瑕疵，但若從司法實踐角度審視，判決中所采用的人格權保護模式為我國涉及“被遺忘權”的訴訟提供了一種可行性方法。法官在論證中回避了被遺忘權的學理爭議點，避免陷入隱私權與個人信息權的概念糾葛，主張適用《侵權責任法》第二條的人格利益，從而保障了此類型權利的合法性。此番論證超脫于被遺忘權的理論研究，采用隱私權和個人信息權的上位概念，僅從人格利益進行討論，在我國被遺忘權理論和制度發展初期，是司法實踐中一種可行的模式。但從判例研究視角審視，此種規避學理爭議點的判決恐怕不利于在“個案規范”中實現良性互動，使法學理論與司法實踐不能相互促進浙江大學章劍生教授倡導并實踐在“個案規范”的互動中發現法律思想；在“個案規范”的分析框架中解釋法律行為的合法性。。

另外，從表1中可以看出個人數據信息并沒有得到比較有效的保護。這一點在涉及國內主要搜索引擎百度公司時表現得尤為突出。從2014年至今，涉及百度公司為被告或者共同被告的案例共66件，原告撤訴率約54.5%。而同期，我國民事案件撤訴率2014年約為22.8%，2015年約為23.8%，2016年約為23%參見中華人民共和國最高人民法院公報，http：//gongbao.court.gov.cn。，涉及百度的個人數據信息的案件撤訴率為普通民事案件的2倍多。可見，原告在面對百度這樣的大公司維權時舉步維艱。而在“被遺忘權第一案”中，從法院的相關表述亦可看出，法院對“被遺忘權”的保護比較消極，數據主體的訴求難以獲得支持，這是我國確立被遺忘權本土化措施時必須要考慮的實情。

（二）合理界定其概念

上述案例體現了在信息網絡高速發展的今天，被遺忘權的引進對于我國法治的完善確有必要。筆者認為，可以先將其作為一種理論學說在民法等相關領域予以研究，為將來立法打好理論基礎。一項權利要得以適用必先明確其概念，被遺忘權也不例外。

首先，要明確該項權利是適用于網絡領域的信息數據，在非網絡領域與信息主體有關的數據都不能適用于被遺忘權，這是前提。其次，要明確被遺忘權只針對“現在進行時”，即信息數據是網絡上的現存數據。再次，要明確被遺忘權的權利義務分別針對信息主體和信息控制者。關于權利主體，本文分為三大類，第一類是普通自然人。根據歐盟、美國的理論，被遺忘權具有人格屬性，所以自然人成為權利主體毋庸置疑。普通自然人可以分為兩小類：第一小類是成年人，對于成年人的個人數據信息保護力度應該加強；第二小類是未成年人，未成年人因其心智不成熟，所以在加強保護力度的同時，更要給予其特殊照顧，如像美國一樣頒布類似“橡皮擦”法案的法律。第二類是社會公眾人物。此類又要分為兩個小類：第一小類是娛樂明星等商業化公眾人物，其個人信息、隱私本來就是其炒作增加身價的一種手段，所以保護力度應該偏小一點，只有與公共利益無關且確屬“不當、不相關、失效”的私人信息時才給予保護；第二小類是政治人物、革命烈士等政治性強的公眾人物，其個人信息數據的保護應該嚴格要求，防止通過信息網絡詆毀、造謠等，影響其名譽和安定團結。第三類是法人，根據歐盟、美國等的理論以及我國大多數學者的意見，法人并不享有被遺忘權就筆者閱讀范圍而言，王利明、高完成、何培育、林穎、張建文等絕大多數學者均不贊成法人享有被遺忘權。。如王利明教授主張法人或者其他組織的信息資料受到侵害時可以通過知識產權法、反不當競爭法進行保護[21]。但是以筆者愚見，既然法人是法律上擬制化的人，那么我們也可以為法人創設一種擬制化的人格權，在不突破被遺忘權的人格權屬性前提下作為法人享有被遺忘權的理論依據，這樣法人就可以享有被遺忘權。雖然法人的商業秘密等大多數權益都是通過財產權的內容獲得法律保護，但是法人在涉及被遺忘權的訴訟中往往以被告的身份出現。我們在民事法律關系中所調整的是平等主體之間的人身關系和財產關系，圍繞被遺忘權所產生的法律關系大多也是民事法律關系，所以雙方主體的平等是前提，在這里，筆者認為平等也應包括權利種類的對等。所以，主張法人也應享有被遺忘權只是形式意義上的，僅限于訴訟中作為被告時體現雙方的平等關系，不對被遺忘權的人格權屬性產生實質影響。此外，我國目前有眾多小微企業法人，其商業信譽、商品聲譽在網絡上受到損害后很難達到救濟標準，相關法律規定要么籠統，要么立案標準比較高參見《中華人民共和國反不正當競爭法（2017年修訂）》第十一條、二十三條。浙江省高級人民法院《關于部分罪名定罪量刑情節及數額標準的意見》第五十六條，見《刑法》第二百二十一條立案標準：（1）造成他人直接經濟損失數額在50萬元以上的；（2）雖未達到第（1）項規定的數額標準，但利用互聯網或者其他媒體公開損害他人商業信譽、商品聲譽的；（3）雖未達到第（1）項規定的數額標準，但造成公司、企業等單位停業、停產6個月以上，或者破產的；（4）犯罪手段卑劣，造成重大社會影響的；（5）嚴重情節的其他情形。。而且從訴訟經濟和訴訟效率的角度講，行使被遺忘權刪除相關信息以達到保護小微企業商業信譽、商品聲譽的目的，也更有利于節約司法資源和減輕法院案件壓力。所以，我們也可以賦予小微企業法人某種程度上的被遺忘權。基于此，我們可以創設一個包括某些法人在內的具有中國特色的“被遺忘權”。最后，要明確被遺忘權不僅僅針對不恰當的、不相關的、過時信息，還應包括信息主體不想被公眾知道的信息。有觀點主張被刪除信息應使信息主體社會評價降低，筆者認為此標準不利于個人權益的保護，為避免信息主體認為信息數據對其已造成極大困擾，而社會公眾并無此認識的情況發生，社會評價降低是不必要的標準，如某些慈善家不想其捐款的金額等數據外泄。但適用被遺忘權要不違背公共知情權、言論自由權、發表權和信息網絡傳播權，以及為滿足科學研究、數學統計、公眾健康等的需要。

綜上，我國被遺忘權宜采取寬泛的定義，即信息主體對于網絡上現存的與自身相關的信息，在不違反例外的規定下，要求信息控制者刪除其數據的權利。

（三）明晰其法律性質

筆者認為，被遺忘權具有人格權屬性，是一種與隱私權和個人信息權均相關的權利個人信息權是指信息主體對自己的個人信息所享有的進行支配并排除他人非法利用的權利。。民法上隱私權的客體是私人信息、私人活動和私人空間。隱私權的權利客體與被遺忘權的權利客體在私人信息方面是相同的。隱私權的侵權行為表現為竊取、刺探隱私，被他人闖入私生活空間，隱私被擅自披露等等，不限于網絡空間，報紙、出版物等載體也可以成為侵權工具，而被遺忘權僅僅適用于網絡，因而，被遺忘權可以被看成是“小隱私權”。但是筆者更贊成把被遺忘權看成是個人信息權在大數據時代的一種特殊表現，主要從信息范圍和權能范圍方面加以論證。首先，從信息范圍來看，我國被遺忘權宜采取寬泛的定義（如前所述），而個人信息權是指信息主體對自己的個人信息所享有的進行支配并排除他人非法利用的權利[22]。個人信息權的信息不僅僅指網絡上的個人信息，還包括書籍、報紙等一切信息載體所包含的個人信息，所以，個人信息權在范圍上包含了被遺忘權。其次，從權能范圍看，被遺忘權的權能核心在于享有刪除的權利，而個人信息權除了刪除還包括收集、管理、使用、處分等各項權利[23]。此外，從知識產權領域看，個人對其已發表的某些評論、資訊等享有版權，在行使被遺忘權的同時，也是對自己所享有的版權的一種處分，當從網上刪除個人信息數據時，也是行使信息網絡傳播權的表現。在有些國家，發表權中賦予作者收回權，使其作品回歸未發表狀態，此與刪除個人數據信息在某些方面也是有聯系的。

（四）大數據時代下被遺忘權的本土化保護模式

近年來，隨著網絡的飛速發展，各國政府對信息資源越來越重視，各種有關信息數據方面的法規、政策紛紛出臺，加快了信息與數據的發展與利用，從而促進了經濟的發展。我國雖然沒有規定被遺忘權，但是近年來一些規范性文件也對公民信息給予了與被遺忘權相似的保護，可以作為被遺忘權的本土化法律基礎。從全國性法律審視，2017年6月1日生效的《中華人民共和國網絡安全法》第四十三條規定，在特定條件下，個人有權要求網絡運營者刪除其個人信息，這是我國法律與被遺忘權類似的最新規定參見《中華人民共和國網絡安全法》第四十三條：個人發現網絡運營者違反法律、行政法規的規定或者雙方的約定收集、使用其個人信息的，有權要求網絡運營者刪除其個人信息；發現網絡運營者收集、存儲的其個人信息有錯誤的，有權要求網絡運營者予以更正。網絡運營者應當采取措施予以刪除或者更正。。而最早的類似規定可以追溯到2010年7月1日生效的《侵權責任法》第三十六條，其規定在網絡侵權中用戶有權要求網絡服務提供者采取刪除等必要措施，這可以視為本土化規范的縮影參見《侵權責任法》第三十六條第二款： 網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。。2012年11月5日，國家質檢總局、國家標準化管理委員會批準發布的部門規章規定了個人信息的收集、刪除等四個階段，明確了刪除個人信息的條件是“個人有正當理由認為不再可用的信息”參見2012年11月5日國家質量監督檢驗檢疫總局、國家標準化管理委員會出臺的《信息安全技術公共及商用服務信息系統個人信息保護指南》第5.5條刪除階段的規定。。按此標準，刪除需要正當理由，對此，筆者不太贊同，個人信息只要不違背法律例外規定，均可以自主控制，無需正當理由。另外，2012年12月28日，全國人大常委會審議通過了《關于加強網絡信息保護的決定》，其第八條賦予了個人有權要求網絡服務商刪除其個人信息，這也與被遺忘權相類似參見2015年6月8日國務院新聞辦公室發布的《2014年中國人權事業的進展》白皮書。。從地方性法規審視，2017年3月29日，山東省人大常委會頒布法規規定消費者要求經營者刪除個人信息的，經營者應當及時刪除，法律法規另有規定的除外參見2017年7月1日生效的《山東省消費者權益保護條例（2017）》第三十二條：經營者收集和使用消費者個人信息應當依法進行，不得非法加工、公開、出售或者向他人提供個人信息。未經消費者明確同意，不得向消費者發送商業性信息。消費者要求經營者刪除個人信息的，經營者應當及時刪除，法律法規另有規定的除外。。2011年，陜西省人大常委會頒布地方性法規，規定對超過時限的信息予以刪除，以減少對信息主體的影響參見《陜西省公共信用信息條例》第二十四條第三款：個人提示信息中的不良記錄查詢期限為五年，自不良行為或者事件終止之日起計算；超過五年的予以刪除。。我國地方人大對于個人信息數據的保護力度也在加強。綜上可見，我國已經大致具備被遺忘權的法律規范基礎，為被遺忘權的本土化開創了良好局面。

為了使被遺忘權盡早確立，從私法上，我們要利用好近年來大數據迅速發展的東風，制定以被遺忘權為重要組成部分的信息保護法律，從而正式在國內把被遺忘權這一學理概念變為法律制度，進而開創獨立的被遺忘權保護模式，使網絡數據信息規范化管理。被遺忘權的私法確立也離不開公法的配合，我們要協調好政府部門、數據主管部門、網站、企業與信息主體之間的利益，從國外“開放數據”和“個人信息保護”的經驗入手，各就各位，同時制定相應的配套制度體系，以達到信息保護的各項標準，成立各級政府層面的專門的信息保障機構，建立以網絡數據服務提供者信息安全為評估對象的第三方監督組織。此外，針對我國目前個人面對主要搜索引擎供應商訴訟維權困難的問題，要提出本土化解決方案，如率先在涉及搜索引擎供應商作為當事人的案件中施行被遺忘權試點、加大被遺忘權宣傳力度等。

五、結語

“由于信息的無形性和易復制性，加之科學技術的飛速發展，個人信息時刻面臨著被泄露和被濫用的風險。”[24]據此，為適應我國實際需要和契合國際化發展趨勢，我國宜引入被遺忘權制度。當今網絡大數據環境、數據開放運動、計算機與網絡信息技術迅速發展，給我國公民個人的信息數據保護帶來極大風險，但一項權利得以法律確定和實行必須對其定位與規范。我們要把國家政策、相關法律、網絡市場、新型網絡技術結合起來，在開放、共享、雙贏的大數據環境下構建一個適應我國國情的被遺忘權發展框架。筆者認為，在信息法律框架下進行被遺忘權立法時，應當參考歐盟2016年通過的《一般數據保護條例》中有關的立法技術與美國關于被遺忘權的相關理論和司法實踐，但同時也要探索出具有本土特色的被遺忘權。首先，從法律性質上把其看成是個人信息權在大數據時代的一種特殊表現；其次，被遺忘權的自然人主體應該進一步細化，使用不同的保護力度，形式上增加某些法人主體，以促進訴訟中當事人平等；再次，在客體范圍上，不僅要針對“不當的、不相關的、過時的”信息，而且還要把屬于個人的其他網絡數據信息囊括進來；最后，在保護模式方面，權利主體在不違背例外規定和損害公共利益的情況下，無需正當理由即可刪除其數據信息。

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Abstract：In the era of digital information， in order to meet the needs of social practice and conform to the trend of internationalization， the right to be forgotten for the purpose of protecting the rights of information subjects should be established. Through the study of relevant foreign academic theories and cases and the examination of the status quo of private information protection in China， we have taken a broad understanding of the right to be forgotten. It specifically refers to the right to delete the data information in the field of network data， in order to protect the information security of the information subject and promote the development of the information subject， giving the information subject a right to possess without violating the exceptions. It is a right that possesses the personality right attribute， concerns privacy data and other information data， and is a special representation of personal information right in the big data era. The method of exercising this right is mainly that， under certain conditions， the information subject has the right to apply to the relevant network information controller to block or delete the network data belonging to the information subject. In the context of the big data era， we should speed up the research on the localization of the right to be forgotten， and explore the system of the right to be forgotten with local characteristics in order to solve the new problems brought about by the network data information.

Keywords：right to be forgotten； network information； the first case of oblivion； localization

（編輯：劉仲秋）