跨境金融服務不可“無照駕駛”

文/孫天琦 編輯/靖立坤

金融開放不等于無準入要求，不等于無監管規矩?？缇辰鹑跇I務必須持牌經營，堅持準入管理，禁止擅自經營或超范圍經營。

近年來，借助互聯網從事的跨境金融服務增多，表現為在一個國家拿到金融牌照，建個網站，就給其他國家個人、企業提供金融服務?；ヂ摼W跨境金融服務，對促進各國金融開放發揮了積極作用，但也會助長跨境違法違規金融服務，導致風險跨境傳染。

何謂“跨境金融服務”

目前，我國法律法規并沒有關于“跨境金融服務”的明確定義，也未規范其內涵、外延。從WTO《服務貿易總協定》（GATS）、我國與其他國家簽署的自由貿易協定等來看，跨境金融服務屬于服務貿易范疇，一般以列舉方式表述其內容。

根據GATS，服務貿易中的“金融服務（financial services）”，指某成員國的金融服務提供者提供的任何帶有金融性質的服務?！敖鹑诜铡卑ā八斜ｋU及其相關服務”“銀行及其他金融服務（不包括保險和證券）”等。大眾所熟知的保險、吸收存款、發放貸款、支付、證券發行、金融中介和咨詢等，都屬于“金融服務”范疇。

近年來，我國與其他國家簽署的自由貿易協定中的“金融服務”內容又有所細化。如在我國與澳大利亞2015年簽署的《中國-澳大利亞自由貿易協定》中，將“金融服務”中的“交易市場、公開市場或場外交易市場的自行交易或代客交易”，進一步細化為“（1）貨幣市場工具（包括支票、匯票、存單）；（2）外匯；（3）衍生產品，包括但不限于期貨或期權；（4）匯率和利率工具，包括換匯和遠期利率協議等產品；（5）可轉讓證券；（6）其他可轉讓票據和金融資產，包括金銀條塊”。

實踐中，WTO也積極進行嘗試，希望推動金融服務貿易自由化。在烏拉圭回合中，WTO部分成員國（多為發達國家，我國不在其中）選擇以《關于金融服務承諾的諒解》為基礎做出承諾，以開放態度對待“新的金融服務”，即對在A國尚不存在而在B國已經存在的金融服務（包括與現有的和新的產品有關的服務或產品交付方式），A國應允許設在其領土內的任何其他成員國的金融服務提供者在其領土內提供該服務。

根據GATS，服務貿易的四種模式均適用于金融服務。一是商業存在模式。外國服務提供者通過在其他國家設立商業實體的方式提供服務。如A國在B國設立銀行、證券機構、保險機構等提供金融服務，這些機構屬于B國的“境內外資機構”。二是跨境交付模式。服務提供者在一成員的領土內向另一成員領土內的消費者提供服務。如A國銀行設立在A國國內，但向B國境內機構提供貸款。此時，消費者和服務提供者都未跨境，但實現了服務跨境。三是境外消費模式。即服務提供者在一成員的領土內向來自另一成員國的消費者提供服務。這種服務提供方式的特點是，消費者到境外去享受境外服務提供者的服務。如A國消費者到B國開立賬戶，享受資金結算、現鈔提取、刷卡消費等服務。四是自然人流動模式。即一成員國的服務提供者以自然人身份進入另一成員國的領土內提供服務。如B國的自然人到A國，為A國公民提供私人理財顧問等服務。不同于商業存在模式，此種情形下的服務提供者沒有在消費者所在國領土內設立商業機構或專門機構。

本文所研究的跨境金融服務是指除“商業存在”之外的其他三種服務方式。其中，通過互聯網向全球范圍內的消費者提供金融服務，是目前較為典型的方式。

互聯網日益成為跨境金融服務的重要渠道

第一，互聯網跨境金融服務適用GATS。傳統上，金融服務多采用“商業存在”模式實現。在我國加入WTO服務貿易具體承諾減讓表中，金融服務市場準入的承諾內容也多集中體現在“商業存在”模式下，除特定金融服務項目外，對“跨境交付”模式多“不作承諾”（即我國未承諾開放，有權設置或維持市場準入、國民待遇等相關限制，并不構WTO項下義務的違反）。

網絡打破了國內行政區域限制，也打破了各國的國界限制。一個網絡機構一旦“上線”（包括網站、APP等），即可為全球客戶提供金融服務。GATS作為“前互聯網時代”的多邊貿易規則，無法預見到互聯網跨境服務的巨大發展和影響，因而未能明確界定這類“線上”跨境服務到底“落入哪個模式”，但仍然可作為解決互聯網跨境服務爭端的依據。

現實中，WTO已有運用GATS來解決互聯網跨境服務爭端的具體案例。2003年的“安提瓜和巴布達訴美國影響跨境賭博服務案”就是一例。在此案中，安提瓜和巴布達認為，美國限制跨境網絡賭博服務的措施，事實上相當于禁止提供跨境網絡賭博服務，違反了美國在WTO的具體承諾減讓表的承諾（其中對賭博服務跨境交付“沒有限制”）。WTO爭端解決機構于2005年4月對此案做出最終裁決，認為美國相關措施違反了其在GATS項下的義務。

第二，互聯網跨境金融服務屬于“跨境交付”模式。關于互聯網跨境金融服務“落入哪個模式”的爭論，目前主要集中在“跨境交付”和“境外消費”兩個模式下。由于WTO各成員國對不同模式的服務貿易做出的承諾可能不同，“落入哪個模式”的認定，將直接影響各國的義務范圍和市場開放程度。

實踐中，有觀點認為，互聯網跨境金融服務應落入“境外消費”模式。其理由是，消費者登陸的網站在“境外”，可視為消費者在進行“境外”消費。本文認為，互聯網跨境金融服務應屬于“跨境交付”模式。在“跨境交付”模式下，服務者和消費者相互分離在不同國家，即服務者和消費者均不“移動”，而僅是服務“跨境”。而在其他三類模式下，服務者或消費者均會有一方需跨境“移動”，服務則無需“跨境”。因此，“跨境交付”模式更符合互聯網跨境金融服務的本質特征。

第三，“互聯網”對促進金融開放可以發揮積極作用。一是可推動金融產品和金融服務創新。通過互聯網的易得性，金融服務增大了服務提供者的競爭壓力，從而可倒逼服務提供者進一步優化產品和服務，培育金融創新的內生動力。互聯網信息傳播的發散性和瞬時性特征，也支持了創新型金融產品的跨地域、可復制、可推廣。二是助力實現“普惠金融”?；ヂ摼W跨境金融服務利于讓更多無法獲得金融服務的人獲得服務，滿足金融服務的國際化、多樣化需求。比如，使貧困人口和相對封閉地域的人群更容易獲得金融服務；又如，本國居民能便捷順暢地享受他國金融服務。三是互聯網使得跨境金融服務不再受制于服務提供者、消費者必須進行物理轉移的前提條件，某種意義上，這也就是金融市場對外開放的過程?；ヂ摼W還為這種開放提供了更便捷、更經濟的手段，有利于在更廣的范圍內實現價格發現、風險管理，提升資源配置效率。

第四，對服務接受國來講，對互聯網跨境金融服務的監管難度較大。在服務貿易的四種模式中，“跨境交付”模式較之于其他三種模式更難監管。因此，許多國家會限制甚至不允許境外機構以此種方式提供跨境金融服務。在我國的《服務貿易具體承諾減讓表》中，除特定的保險、證券、金融信息數據等服務外，我國未承諾其他金融服務可通過“跨境交付”模式提供。即便在服務貿易開放水平相對較高的TPP協議框架內，雖允許服務提供者在其他國沒有商業存在的情況下提供跨境金融服務，但仍要求其在對方國家完成提供跨境金融服務的商業注冊或取得該國相關監管部門的授權。

基于互聯網的非法跨境金融活動趨于活躍

目前，我國在法律、行政法規層面對“互聯網金融”并無明確定義。在人民銀行等十部委發布的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》中，將互聯網金融定義為“是傳統金融機構與互聯網企業（以下統稱從業機構）利用互聯網技術和信息通信技術實現資金融通、支付、投資和信息中介服務的新型金融業務模式”。在“互聯網金融”迅速發展的大背景下，打著“互聯網金融”旗號的非法金融活動日益猖獗，其中不乏通過互聯網進行的非法跨境金融活動。

非法互聯網跨境金融活動給投資者帶來重大損失

以外匯保證金交易為例，國際外匯市場上的外匯保證金交易屬于成熟產品，很多國家都允許銀行或外匯經紀商提供此項服務。但我國尚未開放相關服務，目前互聯網上充斥的大量“外匯交易平臺”所開展的帶杠桿的外匯保證金交易，皆屬違法違規。

這些“外匯交易平臺”多自稱持有某境外監管部門（如英國、澳大利亞、新西蘭、塞浦路斯等）頒發的牌照并受其監管，交易內容多為“外幣對”（即外幣兌外幣）交易，保證金杠桿比例可達到一比數百甚至上千。也有一些在境外獲得牌照的正規外匯交易商，在未獲得我國牌照的情況下，擅自通過互聯網在我國境內吸引客戶、開展業務。上述非法“外匯交易平臺”中，有些提供的服務條件非常“優惠”，如聲稱可以“兩分鐘開戶”“零傭金交易”“開戶可享現金獎勵”等，但實質都是“黑平臺”，打著“外匯交易”的旗號偽造監管信息、使用盜版交易軟件，從事詐騙、非法集資等違法活動。這些平臺還通過提供“模擬”投資服務來吸引客戶。如通過自己的線下培訓機構、咨詢公司或線上視頻、微信、QQ聊天室等途徑提供培訓，先請客戶用虛擬的錢進行投資模擬，然后再進行實際投資。一般情況下，客戶在模擬交易中均可獲得可觀收益，但到了用自己的真金白銀進行實際投資時，則出現虧損。

除交易虧損外，網站“跑路”、詐騙等也是造成投資者利益受損的重要原因。近年來，各類“外匯交易平臺”跑路的消息屢見不鮮。2017年6月，IGOFX外匯交易平臺（自稱持有瓦努阿圖頒發的證券牌照）爆倉，其中國區總代理卷款50多億美元跑路。2017年7月，因非法開展外匯期貨和外匯按金交易涉嫌傳銷，北京市第三中級人民法院對“阿爾卑斯資產管理信托公司”（自稱經瑞士金融管理局批準）外匯交易平臺銷售代表陸鑫做出終審裁定，維持朝陽區人民法院對其做出的“組織、領導傳銷活動罪”的刑事判決。同年9月，萬象國際外匯（MIXG）外匯交易平臺（自稱受澳洲證券投資委員會監管）跑路、“恒星外匯”經紀商（自稱受英國金融行為監管局和伯利茲國際金融服務委員會監管）跑路。2018年1月，萬世吉網絡炒匯交易平臺（一家自稱面向全球的國際化外匯交易平臺，實際只是通過向美國的一個非金融服務公司購買網絡域名及服務器空間而搭建起的網絡交易平臺）組織者被檢察機關以“開設賭場罪”提起公訴。

我國非法互聯網跨境金融活動增加有多方面的原因

一是從服務提供者角度，中國巨大市場的誘惑是主因。盡管我國1994年已禁止外匯保證金交易，但國際上部分國家仍可合法從事此種交易。部分市場主體也想當然地認為我國相關規定已實施超過20年，在當前開放的大背景下已“不合時宜”。面對中國巨大的市場潛力，即使冒一冒違法的險，也是值得的。此外，互聯網也確實為開展這類交易提供了便利。“線上”操作，不需要在中國設立商業存在，極大降低了服務提供者跨境提供服務的難度。只要在本國獲得許可并設立網站，我國消費者登陸其網站匯出資金即可從事交易。中國也有個別境內企業繞道境外獲取牌照，再轉以境外的“合法身份”利用互聯網“返程”境內開展此業務，“順理成章”地突破了境內的禁止性規定。有的還在境內設立培訓公司、咨詢公司，變相實現“商業存在”，配合網站拓展市場。

二是從消費者角度，高收益、高回報具有極大誘惑。盡管互聯網跨境金融的風險復雜、消費者金融知識相對匱乏、損失比率很高（國際上自然人客戶參與外匯保證金業務的虧損率達到70%），但大量消費者仍然“跟風”投資，趨之若鶩。

三是從監管者角度，我國金融監管實行機構監管、分業監管，境外非金融機構違規提供互聯網跨境金融服務易成為監管盲點，造成管轄職責不清；部分境內機構繞道境外，借助“境外合法”身份利用互聯網“返程”境內，開展一些國內未開放的業務，由誰監管難以確定；新型金融業務，非法、合法之間缺乏明確界限。此外，監管部門監管科技運用和風險防范經驗不足，對違法違規互聯網跨境活動的線上取證、跨境取證難度較大，也是造成互聯網跨境金融服務“監管難”的重要原因。

四是從市場開放角度，我國金融業開放正在持續推進中，一些未開放領域（特別是其他國家已開放而我國尚未開放的領域）易出現“服務走私”。由于各國金融市場發展程度不同，在本國開展他國已開放、本國未開放的業務（本國可能沒有任何監管規則）是否違法，市場主體往往認識不同，合規風險十分突出。

五是從守法意識角度，市場主體與監管者具有“非對稱性”。一些市場主體提供跨境金融服務，可能完全不考慮合法與否，不了解他國的開放承諾和國內規制情況，甚至明知故犯，只要能賺錢就行。而監管部門卻必須依法行政，打擊違法違規時反而謹小慎微，需要步步考慮監管措施的法律依據，加上互聯網和跨境環境下的取證、認定難度較大，導致很多情況下不能立即叫停違法違規的互聯網跨境金融服務。

六是國際監管套利。就外匯保證金而言，各國監管尺度松緊不一，在我國是禁止的，而在英國、澳大利亞等很多國家是允許的。即使是在允許的國家，其監管尺度也有差異。例如，美國、英國、澳大利亞，新西蘭等國，對外匯保證金交易均實行牌照準入，并設定了較為嚴格的管理措施：（1）限定交易杠桿倍數。如英國對“12個月以下投資經驗的零售客戶”設定的杠桿倍數最高為25倍，其他普通客戶最高為50倍。美國對主要貨幣的最大杠桿倍數限定為50倍，次要貨幣的杠桿倍數為20倍。（2）設定強制平倉要求。當保證金金額下跌至未平倉金額的1%或以下時，客戶賬戶需自動平倉止損。（3）資金托管。客戶保證金賬戶與經紀商賬戶分離，資金須由第三方銀行代為托管。（4）客戶保護。代客交易與自營交易要嚴格分離，不得利用客戶交易信息進行“搶單交易”，不得欺詐或誤導客戶。（5）強制要求進行客戶適當性評估。必須具有穩健性投資資質或滿足一定條件的客戶，方可辦理外匯保證金業務。（6）強制進行風險披露。需對客戶做出“保證金可能全額損失”的風險提示；或以案例形式告知投資者，投資1萬元，可能損失10萬元；或披露本機構客戶歷史交易的虧損率等。（7）實施統一的糾紛解決流程，保護消費者權益。而相較上述國家，另一些國家如塞浦路斯、塞舌爾等，則牌照發放門檻低，監管寬松。所以有的市場主體就到此類開放外匯保證金且監管寬松的國家拿牌照，然后再通過網站或者變相的線下商業存在，在我國拓展市場。不過，很少有人敢給美國人提供服務，因為懼怕美國的嚴格監管、重罰和“長臂”管轄。

非法互聯網跨境金融活動風險突出，需嚴格監管

一是互聯網是把“雙刃劍”。一方面互聯網使信息更加易得，利于解決信息不對稱問題，更容易實現規模效應，強化金融業務正外部性；另一方面，由于信息傳輸迅速、受眾廣泛且不確定、信息難辨真偽等特性，在某種程度上，互聯網金融的風險因素更易突發并迅速擴散，非法行為的危害更廣、傳播更快、打擊難度更大，負外部性也更大。

二是通過互聯網開展跨境金融活動，可以繞開我國關于商業存在的市場準入要求（這類準入要求一般較為嚴格），在現行“機構監管”的金融監管模式下，也就規避了監管視線。就跨境資金流動角度而言，也易誘發地下交易，突破監管政策，對跨境“三反”帶來挑戰。

三是發展中國家法制不健全，公共治理能力缺失，監管范圍和水平受限更為明顯。從我國跨地區的非法互聯網金融活動教訓來看，未來一段時間，發展中國家面臨的跨境非法互聯網金融活動可能會增多，風險和處置難度也會加大。

跨境金融服務因涉及到本國市場開放及消費者權益保護，國際上一般都采取了嚴格監管措施。如要求外資向本國提供金融服務必須設立商業存在、開展金融服務必須經過許可等。與此同時，跨境監管合作也日益強化，部分司法轄區當局通過簽署諒解備忘錄（MOU）的形式加強信息共享，開展聯合行動搜集違法行為證據材料，聯合東道國共同打擊通過互聯網違法提供金融服務的他國機構。

近年，由于線上交易的金融產品極易伴隨欺騙性或誤導性營銷損害消費者權益，各國對其的監管都更趨謹慎。例如，2016年，法國金融市場管理局就發布了對外匯現貨、二元期權、差價合約的廣告禁令；2018年，國際證監會組織（IOSCO）發布了《零售OTC杠桿產品報告》，提出了改進外匯現貨、二元期權、差價合約等杠桿產品監管的指導意見，支持更有效地打擊這一領域的非法活動。

堅定推進金融開放不等于跨境金融服務可“無照駕駛”

第一，堅定不移地擴大金融業對外開放。十九大報告提出，要建設現代化經濟體系，推動形成全面開放新格局。開放帶來進步，封閉必然落后。中國開放的大門不會關閉，只會越開越大。2018年4月，習近平總書記在博鰲亞洲論壇上強調，要大幅度放寬包括金融業在內的市場準入，落實各項開放措施宜早不宜遲，宜快不宜慢。金融擴大開放，能夠促進深化改革、激活競爭、提高效率、增加機會、提升包容性，有利于形成更加穩定、健康的金融體系，提升我國金融業國際競爭力，更好地服務實體經濟發展。

第二，金融應特許，跨境金融服務不得無照經營或超范圍經營。金融開放不等于無準入要求，不等于無監管規矩?？缇辰鹑跇I務必須持牌經營，堅持準入管理，禁止擅自經營或超范圍經營；同時，準入及監管規則也必須公開、透明，符合國際慣例。

第三，網絡無國界，但金融牌照必須有國界。金融牌照，無論是針對“線上”還是“線下”的金融服務，均應有適用的地域或范圍。境外機構在其本國獲得的牌照或“合法身份”，其效力不能及于我國境內。他國機構是否可在中國開展相關金融業務，需根據我國入世承諾或我國與他國的協定及我國法律法規做出判斷。“線上模式”必須遵守這一點。目前，在“跨境交付”模式下，我國承諾內容主要集中在金融信息、金融數據處理、金融咨詢中介和其他附屬服務等，對其他交易基本未做出市場開放承諾（如果未來有所承諾，承諾內容也需經過國內法轉化）。

第四，開放不等于放任不管。開放的前提是必須具備符合國際慣例和國家實際的準入管理體系、完整的市場監管體系和有效的監管能力。開放的姿態和形象容易擺，但開放能否達到好的效果，關鍵在是否有健全的監管體系、充分的監管能力。對過去實施高強度管制和行政審批的領域，放開后，事中事后監管規則的設定和監管部門監管能力的提高更為重要。在開放的同時，要重視防范金融風險，要使金融監管能力與金融開放程度相匹配。

第五，在市場尚未成熟和監管能力未臻完善的情況下，跨境金融服務宜先采用“正面清單”的開放方式（即僅規定哪些金融業務或產品可以辦理）更為穩妥。大多數國家，尤其是發展中國家，在金融服務領域也大多采用“正面清單”模式?！柏撁媲鍐巍笔菄H上一種外資管理模式?！柏撁媲鍐巍钡慕鹑陂_放模式對一國的金融基礎設施健全度、市場成熟度、消費者成熟度、政府監管能力、司法體系有效性等都提出了更高要求。中長期來看，我國要實現更深層次的金融業開放，也必須轉變理念，探索負面清單的管理模式；但在當前的市場環境下，對互聯網跨境金融推進 “負面清單”管理，則應把握好節奏，循序漸進，以免發出錯誤信號，造成市場主體誤解（認為負面清單之外的任何互聯網跨境金融業務都可自由操作），從而埋下風險隱患。

第六，從實踐層面有效推進跨境金融監管合作?；ヂ摼W跨境金融服務是未來各國需關注的問題。特別是監管經驗和能力不足的國家，其所面臨的互聯

網跨境金融服務所帶來的風險將加大，同時防范風險的有效性也會降低。目前違法違規的互聯網金融活動已經呈現在發展中國家擴散的苗頭。過去，各國、各地區的金融風險雖具有一定的外部性，但由于物理上相互隔離，這種風險仍具有“區域性”；而互聯網平臺打破了各國、各地區之間的物理隔離——在網絡世界里金融服務“互融互通”。因此，加強國際監管合作勢在必行。目前，在WTO框架下，針對跨境電子商務國際規則的相關議題，正在探討中；未來WTO、G20應進一步重視互聯網跨境金融服務的發展，積極探索跨境監管合作，包括建立雙邊或多邊合作機制、簽訂合作備忘錄（MOUMMOU）等，爭取規則的一致性，以減少跨境監管套利，防范風險跨境傳染，維護國際金融穩定。