完善公平原則的法律構成
——對“電梯勸阻吸煙案”的反思

文/何俊萍，河南大學法學院

1 問題的提出：“電梯勸阻吸煙案”

眾所周知，曾引起社會強烈關注的“電梯勸阻吸煙案”，因為二審判決就一審判決錯誤適用公平責任的認定得到了一致贊同，也正因為二審判決在這個問題上價值取向鮮明，使其贏得了普遍贊譽。筆者認為，之所以贏得大眾的贊譽，也是因為之前在大量的司法實踐中，公平責任原則的濫用和誤用。在贊賞該案二審判決之后，我們更應該反思我國司法實踐中對公平責任的濫用現象及其法律規定的不足。

2 司法實踐中公平原則的亂用現象

2.1 僅以雙方均無過錯為適用條件

公平責任原則的適用亂象表現突出的就是在適用條件上不統一。《侵權責任法》第24條僅對公平責任原則作出了概括規定，僅明確了雙方均不存在過錯的條件，以便司法實踐以一貫之，這反而使得“雙方均沒有過錯”成為許多案例適用公平責任原則的單一條件，成為了雙方均無過錯情形下損失分擔的一般條款。根據《侵權責任法》第24條，如果受害人的損害并非由行為人的行為引起，通常沒有公平責任適用的余地，如行為人的行為與受害人的損害沒有因果關系，或者一方當事人未實施任何行為，受害人的損害完全是意外事件。遺憾的是，在這種情況下法院還是適用公平責任判令行為人分擔損失。“勸阻吸煙案”的一審判決就是最明顯的體現。

2.2 賠償額度確定的隨意化

我國法律并沒有規定公平責任適用過程中分擔損失的比例確定標準，司法實踐中的損失分擔比例則混亂不堪，無章可循。行為人的責任比例從 5%到 90%的情況均存在，有些判決中，法官甚至直接判定賠償數額，并不對受害人的損失總額進行仔細核算。至于確認責任比例的理由，許多判決書中往往難覓影蹤，或者以“根據實際情況酌定”一語帶過。而且，法官忽視行為本身的性質重點考察財產狀況，對補償范圍認定不明確，損失的分擔比例認定較為隨意。

2.3 未對受害人承擔損失的公平性進行論證

在大量的相關案件中，判決書基本未對受害人獨自承擔全部損失是否公平進行論證。受害人承擔全部損失是否有失公平并不是法院適用公平責任的考量因素。法官往往只重點審查一方（受益人）的過錯，而忽視對另一方的過錯審查，導致本應適用過錯責任原則審理的案件最后適用了公平責任。《侵權責任法》第24條規定，適用公平責任必須受害人與行為人對損害的發生均無過錯。但在實踐中有時候很難認定過錯的存在與否，因為過錯具有一定的主觀性。由于法官在判決的時候，考慮到雙方當事人的實際情況并行使了一定的自由裁量權，必然容易引起當事人的不滿。因此，上訴的情形也比較多。

3 公平責任的法律構成

法院直接適用公平責任解決案件已經成為通行的做法，短期內也很難有根本的改變。因此，更加急迫的是為法院直接適用《侵權責任法》第24條提供一個具體的方法。筆者認為，明確公平責任的法律構成可以使公平責任在司法實踐中更加具有可操作性。

3.1 存在嚴重的直接損失

存在嚴重的直接損失作為適用公平原則的前提條件，排除了“可能存在損害”情形的適用。強調“嚴重”二字是因為如果受害人若僅遭受了輕微的損失，受害人便有能力自行負擔了，即使由其個人承擔也不會顯失公平，自然不必再適用該規則，強制適用反而容易產生不必要的訴訟成本。受害程度決定著當事人分擔損失的必要性。公平責任所補償的損失主要是財產性的直接損失，如果對于間接損失也要承擔，那么對加害人過于苛刻，在事實上又形成另一種不公。

3.2 加害行為與損害結果之間有因果聯系

公平原則適用的前提是產生了嚴重的直接損失，而據以確認損失分擔對象的便是行為人與損害結果之間存在因果聯系。盡管《侵權責任法》第24條規定行為人沒有過錯也應分擔部分損失，但也并不是不考慮行為人的行為與受害人的損害之間的關系。事實上，行為人分擔受害人損失的前提就是損害與其行為具有某種因果關系。實踐中，法官在適用該條規定時常常僅依據事實意義上的某種關聯，如時間、地點等便認定具有因果聯系。如果法律已經明文規定了某些情形下推定行為人的行為與損害事實之間存在因果聯系，則應當遵從法律的規定。

3.3 行為人與受害人主觀上均無過錯

該條件要求有因果聯系的行為人與受害人雙方在主觀上均無過錯，并排除適用無過錯責任原則。過錯責任原則作為侵權責任的主要歸責原則，適用范圍較廣，是責任承擔的主要依據。而不存在過錯是適用公平責任原則的前提條件，只要存在對損失的造成有過錯的行為人(如第三人)即說明存在過錯責任人，就不能適用本條規定。當然，如果損害的發生是由有過錯的第三人引起，但該第三人無法找到，此時，也可適用公平責任原則。在侵權法理論中的過錯，不僅包括主觀的故意或過失，還應包括未盡到適當的注意義務等情形，例如相約飲酒致損之情形。

3.4 不適用公平責任原則將導致顯失公平

雙方當事人都不存在過錯，也不能適用無過錯責任或者過錯推定責任，但是損害還是發生了，如果僅讓一方承擔全部的損失，與民法的公平原則相悖，很容易引發緊張的社會關系。公平責任原則將損失合理分攤到雙方當事人身上，使利益實現了平衡，緊張的社會關系得到舒緩。實踐中需要考量的因素主要有兩個方面:一是不能由加害人承擔所有的損失，必須要有一個分擔損失的過程；二是要考慮是否存在法定的免責事由。該條也是對“無過錯則無責任”觀念的反思與批判，授權法官根據“實際情況”來讓無過錯的行為人分擔一定的損失，這樣有利于和諧人際關系，與民法公平、正義理念相契合。

【注釋】

1.伍霞.論侵權法上的公平分擔損失規則[D].江蘇揚州：揚州大學.2017.

2.伍霞.論侵權法上的公平分擔損失規則[D].江蘇揚州：揚州大學.2017.

3.陳釗.論公平責任原則在《侵權責任法》中的適用[J].廣西大學學報.2017（11）