主觀罪過視野中的“明知”

聞志強

[摘 要]我國1979年《刑法》和1997年《刑法》中都有關于“明知”的規定。雖然使用的語詞相同，但內在涵義卻發生了變化，即“明知”與故意主觀罪過形式的關系由一致走向分歧。與此相關的是刑法總則中的“明知”與刑法分則中的“明知”之關系問題，二者的內涵存在差異，并不等同，不可相互替代。“明知”不等于故意，“明知”的存在和證成只是成立故意的必要條件而非充分條件，更非充要條件。因而，存在“明知”并不必然成立故意。從更為宏觀的視角來看，“明知”與故意罪過認定的“合與分”，實際上彰顯的是客觀主義與主觀主義刑法理論在故意領域中的認識論與意欲論之爭。對此，認知論單純依據作為認識因素的“明知”認定故意不能成立，堅持意志因素存在的必要性和重要性對于故意的認定仍然具有不可或缺的意義，意志要素必要論應當得到維護和堅持。

[關鍵詞]明知；故意；主觀罪過；意欲論

[中圖分類號]D92 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-8372（2018）03-0058-16

一、主觀罪過理論研究的困境與突圍及問題的引出

認定行為人所實施的行為成立犯罪，必須同時考察和滿足客觀要件和主觀要件的全部要求，兩者缺一不可，這是犯罪成立的基本要求，也是刑法理論上和司法實務中達成共識的基本結論。其中，客觀要件的考察和認定主要是從外在的、可觀察的客觀行為角度進行的，而對于主觀要件的考察和認定則是從行為人的內心心理和大腦活動這一角度展開的。可是，即便是在科學技術高度發達的今天，人類對于犯罪中存在于人的大腦和內心深處的主觀心理和思想意識活動等內容的探察，仍然沒有取得多大的或曰實質性的進展。認定實施犯罪的行為人在行為當時或曰犯罪當時的主觀心理活動，仍然是擺在犯罪理論研究尤其是刑法理論研究案頭上，并困擾刑法理論界和司法實務界許久的一個重大而棘手的問題。行為人在實施犯罪行為的先前和當時都存在必不可少的主觀心理活動和相應的思想意識斗爭，盡管這一方面內容的表現時空有時候“稍瞬即逝”，例如比較常見的“激情犯罪”甚至來不及做所謂的善良幸福與罪惡痛苦的收益大小比較，而徑直在主觀激情心理狀態下實施了快意恩仇行為即是典型例子，但是絲毫不能否認這一主觀心理意識活動在犯罪中的存在及其對犯罪認定的必要性與重要性。從刑法理論研究的角度來看，欲要對行為人的主觀罪過形式進行認定并將其相應地歸于犯罪故意和犯罪過失兩大主觀罪過范疇中，并相應地認定故意犯罪和過失犯罪的成立，就必須從理論上對行為人行為當時的主觀心態和內心心理活動做出準確的描述和分析，從而使得刑法在對行為人及其行為進行規范評價、加以譴責，進而施加刑罰處罰時具有合法性、合理性和正當性，也就是可將外在可見的行為歸責于行為人主觀認識和主體意志的可歸責性。對于司法實踐而言，認定犯罪的成立，本來就是一項由現在倒回過去的溯及性的認知和實踐活動，如果僅從外在行為上進行考察尚不能得出對于行為性質的準確判斷。因此，對行為人行為當時主觀心理活動及其征表顯現的主觀罪過進行考察也是非常必要和不可或缺的。故而，強調對于行為人在行為當時或曰犯罪當時的主觀罪過進行考察，即使面臨很多現實的困難也不能回避和忽視，這也是責任主義在歸責層面的必然要求。

從傳統心理學層面的研究結論來看，行為人在實施行為時的主觀心理內容包括“知”“情”“意”三個方面，但是從刑法基礎理論研究達成的共識來看，犯罪主觀罪過的基本內容則主要包括“知”與“意”兩個方面或曰兩個層面。所謂“知”即是主觀罪過中的認識因素（要素）或曰認知因素（要素），所謂“意”則是指主觀罪過中的意志因素（要素）或曰意識因素（要素），而心理學層面上主觀心理內容中的“情”之要素及其內容則在刑法理論研究中被分解而分別被吸收進“知”和“意”兩大要素中。在對行為人主觀罪過認定的研究中，經歷了從心理層面向規范層面轉變的發展進程，主觀心理活動的考察也從純粹客觀、中立的事實層面的觀察轉向法律規范評價層面的認定之演進[1]。從司法實踐的角度來看，認定行為人的主觀罪過必須同時證明行為人主觀心理中的“知”與“意”兩大要素的存在和成立，方能充足主觀要件的要求進而確證犯罪的最終成立。因此，重視和加強對行為人主觀罪過的研究不僅是包括犯罪構成理論在內的犯罪認定理論研究中一個不容忽視和十分重要的主題，也是有益于司法實踐認定犯罪的一個重大現實問題。

對于主觀罪過的形式，傳統刑法理論上一般認為主要有故意和過失兩種形式，二者是非此即彼、互相排斥的關系，也即一個罪名中只能存在一個主觀罪過形式。根據我國現行《刑法》第14條和第15條的規定，這兩種主觀罪過形式已經為我國刑法所確認和肯定①。根據刑法總則與刑法分則一般與個別、抽象與具體的基本關系之理解，故意和過失兩種罪過形式應當是涵蓋并適用于刑法分則所有個罪罪名的主觀罪過判斷的。然而，近些年來，隨著理論研究的不斷推進和司法實踐中出現的疑難案件等各種因素使然，一些刑法分則罪名的主觀罪過判斷在司法實踐中遇到了不少問題，進而引發了激烈的理論爭議和司法認定上的尷尬困境，使得僅僅通過故意與過失的二分法之主觀罪過判斷不再那么清晰明確、直接有效，最為典型的如丟失槍支不報罪、濫用職權罪、交通肇事罪、污染環境罪、違法發放貸款罪等罪名的主觀罪過認定。刑法理論上相繼出現了對這些罪名的主觀罪過進行解釋的強力突圍和創新，比較典型的如復合罪過說、客觀的超過要素理論、罪量要素理論、客觀處罰條件理論、主要罪過說、明知故犯論等各種理論觀點[2-7]。學者們在對前述罪名的主觀罪過的解釋與分析中試圖跳出故意—過失二分體系的邏輯背景和傳統話語體系，運用新的視角進行理論解讀以期給出合理完滿的解釋，從而開辟主觀罪過理論研究的新天地，進而化解司法認定上的尷尬困境和指導司法實踐準確定罪量刑。與此同時，這些理論思考和探討也帶動了對于一些傳統刑法理論上和司法實務中幾乎沒有爭議或曰爭議不大的罪名的主觀罪過的討論，這其中典型的如《刑法》第138條規定的教育設施重大安全事故罪，第219條規定的侵犯商業秘密罪，《刑法修正案（八）》增設的、現為《刑法》第133條之一的危險駕駛罪等罪名的主觀罪過的討論和紛爭。然而需要說明的一點是，從法律規范文本的現實規定來看，實際上立法者并沒有在《刑法》文本上明確無誤地規定每一個犯罪的主觀罪過究竟是故意還是過失。審視現行刑法文本的規定，立法者在《刑法》中通過明確地使用諸如故意、過失等語詞用于刑法分則罪名的罪狀描述中，或者通過其設置的罪名本身的語詞表述來表明其主觀罪過形式的立法規定只是極少數。例如《刑法》第119條第2款規定的罪狀描述中明確使用“過失犯前款罪的……”的語句表達，因此成立的過失損壞交通工具罪、過失損壞交通設施罪、過失損壞電力設備罪、過失損壞易燃易爆設備罪之主觀罪過為過失便毫無疑義。再如，《刑法》第232條規定的“故意殺人的”之故意殺人罪，第234條規定的“故意傷害他人身體的”之“故意傷害罪”等則明確清晰地使得故意成為這兩個罪名的主觀罪過形式。除了這些通過立法上的直接規定已經明確無誤地表明相應罪名的主觀罪過形式以外，其他大部分的刑法分則罪名不管是在罪狀描述中還是在司法機關所設置的罪名中①，都沒有明確表明其主觀罪過究竟為故意還是過失，這為相應罪名的主觀罪過判斷留下了一定的解釋空間。結合實際情況來看，對于這些沒有明確規定主觀罪過形式的刑法分則罪名，對其主觀罪過的判斷和認定實際上是基于司法實踐經驗積累的慣性作用使然，同時也受益于刑法學者的理論解讀所得出的一般性認識和共識性結論，但是也引發了一些問題。

刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外，因為故意犯罪是常態犯罪，而且是多發、高發犯罪，其主觀罪過程度要高于過失犯罪，受到刑法規制和刑罰處罰的可譴責性要甚于過失犯罪，過失犯罪僅在法律有明文規定的情況下才受到刑法規制和刑罰處罰。相應地，我國《刑法》第14條第2款明文規定：“故意犯罪，應當負刑事責任。”第15條第2款則規定：“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。”這些規定與刑法理論研究得出的基本認識保持了一致。然而，細究之，《刑法》第14條和第15條分別是對故意犯罪和過失犯罪的規定，而非是對作為主觀罪過的犯罪故意和犯罪過失的規定。對此，我國傳統刑法理論根據上述兩個條文的規定提出了犯罪故意和犯罪過失的概念，其中對于犯罪故意的定義是“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的主觀心理態度”。并進而將“明知自己的行為會發生危害社會的結果”作為故意的認識因素內容，將“希望或者放任危害社會的結果發生”作為故意的意志因素的內容。據此，傳統理論根據《刑法》對于故意犯罪的規定完成了對于犯罪故意概念的建構及其內容的填充。立基于此，刑法理論和司法實踐對于刑法分則中大多數并未明確規定主觀罪過形式的的罪名進行了相應的解釋和適用。這其中尤其引人注意的是，立法者在《刑法》關于故意犯罪的明文規定中使用了“明知”一詞，而在傳統刑法理論建構犯罪故意概念的過程中又再次將“明知”收入其中，這自然而然地導致在對刑法分則相關罪名的主觀罪過判斷中形成了天然的直覺印象，似乎只要刑法分則在條文中使用了“明知”一詞就可以認定相關罪名的主觀罪過是故意，進而認定其屬于故意犯罪范疇，從而施以比過失犯罪更為嚴厲的處罰。而從反面邏輯上推演，如果按照上述規則進行主觀罪過的判斷，那么一旦刑法分則條文使用了“明知”一詞，其主觀罪過必然不可能是過失。然而，事實真的如此嗎？傳統刑法理論關于“明知”的這種認識和理解，借助時間的長久沉淀逐漸對理論界和司法實務界的思想觀念產生重要影響，并使得這種認識獲得高度認同而固化形成的共識結論一定正確嗎？筆者擬結合我國《刑法》關于“明知”的總則和分則規定，通過一番細致的立法梳理和理論分析，試圖揭示傳統刑法理論視野中的“明知”在犯罪主觀罪過認定，尤其是在刑法分則個罪的主觀罪過認定上所存在的問題，以期對推進“明知”與故意主觀罪過的關系這一問題的研究有所助力和啟示。

二、《刑法》中的“明知”規定梳理及其與故意主觀罪過的流變關系考察

展開對于“明知”問題的深入研究，首先需要結合我國刑事立法的發展演變，對有關“明知”的刑事立法規定做一全面、系統的檢視、梳理和歸納，從而為下文的分析提供堅實基礎和法律規范依據。“明知”一詞在我國《刑法》中廣泛存在和使用，在1979年《刑法》和1997年《刑法》兩部刑法典中都有關于“明知”的相關規定①。具體情況闡述如下。

（一）1979年《刑法》中的“明知”規定

1979年《刑法》中明確使用“明知”一詞的條文共有5處，其中刑法總則中使用“明知”一詞的規定1處，刑法分則中使用“明知”一詞的規定有4處。在刑法總則中，1979年《刑法》第11條明文規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”這是自新中國成立以來，我國首部頒行生效的刑法典中第一次明確使用了“明知”字樣的詞語，而且是第一次在刑法總則中明文做出關于故意犯罪的“明知”規定。與此同時，在刑法分則中，1979年《刑法》也存在使用“明知”一詞的規定，總計4條4處，分別是該法第172條、第180條、第181條和第188條。該法第172條明確規定：“明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏或者代為銷售的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處或者單處罰金。”第180條規定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”第181條規定：“明知是現役軍人的配偶而與之同居或者結婚的，處三年以下有期徒刑。”第188條規定：“司法工作人員徇私舞弊，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者故意顛倒黑白做枉法裁判的，處五年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權利；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑。”

在1979年《刑法》中，“明知”一詞被我國立法機關正式采納，并以刑法條文的明確規定形式正式進入我國刑事立法領域，成為《刑法》中一個非常重要的刑法術語和理論范疇。總體而言，在這部刑法典中，“明知”一詞的使用次數并不算多，使用頻率也不高。而且，深入分析之，刑法總則的“明知”規定作為故意犯罪規定的一部分，帶有鮮明的犯罪故意色彩和成分，這在刑法分則中使用“明知”一詞的4處規定中都得到了印證。這4處規定涉及的4個罪名都是故意犯罪，主觀方面都屬于故意。從這一點來看，在當時的刑事立法中，刑法總則規定與刑法分則規定雖然都使用了“明知”一詞，但是其使用范圍都在故意犯罪或曰犯罪故意領域內，“明知”一詞語的內涵和理解，在當時的刑事體系中保持了一致性和協調性。可以說，“明知”征表了犯罪故意的存在和故意犯罪的成立。

（二）1997年《刑法》中的“明知”規定

自1997年10月1日新《刑法》②頒布施行以來，結合國內外政治、經濟、文化等各方面社會形勢的發展變化，全國人大常委會先后適時通過了9個《刑法修正案》。其中，最新一次的刑法修訂是在2015年8月29日由第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議通過、2015年11月1日開始施行的《刑法修正案（九）》。在這次刑法修訂過程中，增加了一些涉及“明知”的新條文、新規定。結合最新的《刑法》文本，筆者全面、認真地梳理了我國現行《刑法》中的“明知”規定。據筆者統計，我國現行《刑法》共有37個條文中使用“明知”一詞，涉及刑法分則38個罪名。其中，刑法總則中有1個條文；刑法分則中有36個條文，涉及38個罪名。具體內容與分布情況如下所述。

1.刑法總則中的“明知”規定

1997年《刑法》在第14條中明文規定了故意犯罪的概念，內容是：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”這是刑法總則中唯一一處明確使用“明知”語詞的條文。仔細審視這一條文的內容，“明知”是作為故意犯罪中主觀罪過—故意的認識因素內容而被規定的，也即此處的明知內涵是在故意犯罪和犯罪故意的范圍內使用的語詞，這與1979年《刑法》第11條的規定保持了一致性和繼承性。“明知”與故意形式的主觀罪過之內在聯系被肯定和重申。

2.刑法分則中的“明知”規定

與1979年和1997年兩部《刑法》總則部分有且僅有一處使用“明知”形成鮮明對比，同時與1979年《刑法》分則部分僅有4條4 處少量使用“明知”大不相同的是，1997年《刑法》分則部分大量地使用“明知”。使用數量之多、使用范圍之廣可謂空前。據筆者統計，總計36個條文①，涉及38個罪名②。具體情況如下：

第120條之六，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪，內容是“明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有”。第138條，教育設施重大安全事故罪，內容是“明知校舍或者教育教學設施有危險”。第144條，銷售有毒、害食品罪，內容是“銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的”。第145條，生產、銷售不符合標準的衛生器材罪，內容是“銷售明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，足以嚴重危害人體健康的”。第146條，銷售不符合安全標準的產品罪，內容是“銷售明知是以上不符合保障人身、財產安全的國家標準、行業標準的產品，造成嚴重后果的”。第147條，銷售偽劣農藥、獸藥、化肥、種子罪，內容是“銷售明知是假的或者失去使用效能的農藥、獸藥、化肥、種子，或者生產者、銷售者以不合格的農藥、獸藥、化肥、種子冒充合格的農藥、獸藥、化肥、種子，使生產遭受較大損失的”。第148條，銷售不符合衛生標準的化妝品罪，內容是“銷售明知是不符合衛生標準的化妝品，造成嚴重后果的”。第171條，運輸假幣罪，內容是“明知是偽造的貨幣而運輸”。第172條，持有、使用假幣罪，內容是“明知是偽造的貨幣而持有、使用”。第177條之一，妨害信用卡管理罪，內容是“明知是偽造的信用卡而持有、運輸的，或者明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸”。第191條，洗錢罪，內容是“明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益”。第194條，票據詐騙罪，內容是“明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用的”和“明知是作廢的匯票、本票、支票而使用的”。第210條之一，持有偽造的發票罪，內容是“明知是偽造的發票而持有”。第214條，銷售假冒注冊商標的商品罪，內容是“銷售明知是假冒注冊商標的商品”。第218條，銷售侵權復制品罪，內容是“以營利為目的，銷售明知是本法第217條規定的侵權復制品”。第219條，侵犯商業秘密罪，內容是“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的”。第244條，強迫勞動罪，內容是“明知他人實施前款行為，為其招募、運送人員或者有其他協助強迫他人勞動行為的”。第258條，重婚罪，內容是“明知他人有配偶而與之結婚的”。第259條，破壞軍婚罪，內容是“明知是現役軍人的配偶而與之同居或者結婚的”。第265條，盜竊罪，內容是“以牟利為目的，盜接他人通信線路、復制他人電信碼號或者明知是盜接、復制的電信設備、設施而使用的”。第285條，提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，內容是“明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節嚴重的”。第287條之二，幫助信息網絡犯罪活動罪，內容是“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的”。第291條之一第1款，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，內容是“明知是編造的恐怖信息而故意傳播”。第291條之一第2款，編造、故意傳播虛假信息罪，內容是“明知是上述虛假信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播”。第310條，窩藏、包庇罪，內容是“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的”。第311條，拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪，內容是“明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為”。第312條，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，內容“明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的”。第345條，非法收購盜伐、濫伐的林木罪，內容是“非法收購、運輸明知是盜伐、濫伐的林木”。第350條，制造毒品罪，內容是“明知他人制造毒品而為其生產、買賣、運輸前款規定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處。”第360條，傳播性病罪，內容是“明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的”。第363條，出版淫穢物品牟利罪，內容是“明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號的，依照前款的規定處罰。”第370條，故意提供不合格武器裝備、軍事設施罪，內容是“明知是不合格的武器裝備、軍事設施而提供給武裝部隊的”。第373條，雇傭逃離部隊軍人罪，內容是“明知是逃離部隊的軍人而雇用”。第379條，戰時窩藏逃離部隊軍人罪，內容是“戰時明知是逃離部隊的軍人而為其提供隱蔽處所、財物”。第399條第1款，徇私枉法罪，內容是“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的”。第415條，辦理偷越國（邊）境人員出入境證件罪、放行偷越國（邊）境人員罪，內容是“負責辦理護照、簽證以及其他出入境證件的國家機關工作人員，對明知是企圖偷越國（邊）境的人員，予以辦理出入境證件的，或者邊防、海關等國家機關工作人員，對明知是偷越國（邊）境的人員，予以放行的”。第429條，拒不救援友鄰部隊罪，內容是“在戰場上明知友鄰部隊處境危急請求救援”。