商標權犯罪客體適用問題研究

王吉春

[摘 要]從我國現有的法律規定來看，商標權是私權，商標權犯罪是法定犯，商標權刑法保護的犯罪客體是一種超私權的經濟秩序。刑法對于商標權的保護應該是以經濟安全為標準，對商標權犯罪客體的研究能夠區分犯罪行為是否應當按照侵犯商標權犯罪來認定。權利人的私權是商標權刑法保護的前提條件，但不是充分條件。對商標權犯罪客體的考量因素應當包括社會的現實狀況、刑法立法的謙抑性以及刑事司法的實效性。所以，正確地界定商標權犯罪客體的范圍，有助于解決實踐當中商標權的合理使用和商標權用盡原則的刑法界定。

[關鍵詞]商標權；犯罪客體；經濟秩序；財產；適用

[中圖分類號]D923.43 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-8372（2018）03-0074-05

刑法理論學說將犯罪客體放在首要位置作為認定某一行為是否構成犯罪，以及構成何種犯罪的評價標準。但是在立法和司法實踐中，犯罪客體在犯罪的認定當中并沒有充分地發揮其應有的作用。目前，學者們對犯罪客體的爭議大多停留在某一犯罪客體是單一客體、雙重客體還是混合客體的研判中。以商標權犯罪客體為例，主張商標權犯罪客體為單一客體的學者認為，商標犯罪的法益是他人注冊的具有專有性和排他性的商標專用權[1]。主張商標權犯罪客體為雙重客體的學者認為，商標犯罪的法益既包括國家商標管理制度，同時也包括他人注冊商標的專用權[2]。主張商標權犯罪客體為混合客體的學者認為，由于商標權犯罪的罪名不同，其犯罪客體也存在差異。具體來說，假冒注冊商標罪，其犯罪客體包括國家的商標管理秩序和他人注冊商標的專用權；銷售假冒注冊商標的商品罪，其犯罪客體包括國家對注冊商標所有人專用權和消費者的合法權益；非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，其犯罪客體是國家對注冊商標標識的管理制度[3]。縱觀我國商標權犯罪的理論研究成果，由于對商標權犯罪客體的研究還不夠深入，所以導致了刑事立法的方向不夠明確，從而影響了刑事司法對具體條文的正確解讀。因此，對商標權犯罪客體的準確界定，無論是對刑事立法還是對刑事司法都將起到重要的作用。

一、研究商標權犯罪客體的意義

（一）界分商標案件民法和刑法的關鍵

在民法角度下，商標權是物權還是債權抑或是單獨的權利，對此問題理論界是存在爭議的。有的學者認為，物權是調整有形財產歸屬關系的一種權利，調整包括商標權在內的無形物權只是現有物權的一種補充[4]，并且提出了“商標物權化”的表述 [5]；有的學者認為不能把金融服務、郵電服務、計算機網絡服務、律師服務、知識產權等“服務”歸屬于“物”或者“物權”，而應當認定這些權利為一種債權[6]；有的學者認為，包括商標權在內的知識產權是與物權、債權并列的一種獨立的權利[7]。雖然學術界到目前為止對商標權尚無統一的認識，但商標權無論是作為無形的物權、債權，還是獨立的權利，都應當受到民法的保護，亦即當商標權受到侵害時，商標權人可以請求侵害人支付一定數額的金錢予以賠償。在刑法角度下，商標權是明確區別于傳統的物權和債權的一種無形的、獨立的權利，是特定的智力成果在特定的時間和空間內能夠帶給權利人利益并賦予權利人排他性使用的專有性權利。對于這類權利的保護，刑法立法上是有類似先例的。例如，公民個人信息是有經濟價值的，但是有些公民個人信息是無形的。根據2017年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》的第1條規定，凡反映特定自然人活動情況的各種信息包括行蹤軌跡等都屬于公民個人信息。然而，對于商標權這種無形的權利在何種程度上可以利用刑法對其進行保護，則是商標權犯罪客體應當解決的問題，即刑法保護商標權的犯罪客體是什么、在何種程度上應當認定侵害商標權滿足了嚴重的社會危害性，是應當用刑法來進行調整的。這也是界分民刑案件、區分民事責任和刑事責任的關鍵。

（二）區分商標行政違法和刑事犯罪的界限

由《中華人民共和國商標法》（以下簡稱為《商標法》）的規定可知，商標犯罪是法定犯，其具有法定犯的一切特征，應當適用“二次性違法理論”，即首先違反了行政法之后并且具備了法定情節，才能由刑法對侵權人追究刑事責任。商標權的犯罪客體是以商標權行政從屬性為基礎的，而我國采用的是行政保護與司法保護并行的雙軌制，雖然這是我國商標權保護的一大特色，但是缺失對商標權犯罪客體的具體描述，缺乏行政法和刑法對商標權在犯罪客體方面保護的界定，目前僅僅存在形式上“質”的認定和實質上“量”的認定，而這種規定必然會動搖罪刑法定的根本原則，在司法實踐中模糊行政違法和刑事犯罪之間的界限。所以，在承認商標權行政法屬性的基礎上研究商標權的犯罪客體是十分必要的。

（三）判定此罪與彼罪的界限

在法律上，商標是一種應受保護的財產[8]，我國將商標權看作與其他財產權一樣，可以進行占有（法律擬制的占有）、使用、收益和處分。但在我國刑法中，商標權的保護被列入“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章，這意味著國家在制定商標權刑法保護方面更多考慮的是其對政治和社會的評論的壓制、阻礙產品銷售中的競爭、高昂的商標許可成本等“經濟秩序”[9]，也就是我國現有刑法中雙重客體的學者所認為的，商標犯罪的客體包括國家商標管理制度，而并非只是簡單地將商標權定性為財產權，并將其劃歸我國刑法“侵犯財產罪”一章中進行保護。這說明商標權人的這種權利不是絕對的，其適用范圍有著特別嚴格的限定，要求商標權人注冊商標只能是出于標示產品來源為目的，而不僅是為了圈占那些被選作商標的詞語本身，防止他人使用[10]。為什么刑法做出這種規定？這就需要對商標權的犯罪客體進行研究，從而得出商標權的犯罪客體是“破壞社會主義市場經濟秩序”而非“侵犯財產”的結論。

二、商標權犯罪客體的考量因素

（一）現實社會的適時性

“立法者應該把自己看作一個自然科學家，他不是在制造法律，不是在發明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關系的內在規律表現在有意識的現行法律之中。如果一個立法者用自己的臆想來代替事物的本質，那么我們就應該責備他極端任性。”[11]結合我國商標權刑法立法制度可以發現，我國商標權刑法保護屬于超前立法，我國刑法為商標權的犯罪客體提供的保護將社會需要遠遠地拋在了身后。這是因為我國的商標權制度是為了求生存和發展，在利弊權衡下的無奈選擇。法律的工具主義則是構建商標權刑法立法超前的幫兇。從20世紀90年代開始，為了配合經濟體制改革和加入WTO，從形式上大量移植西方國家的商標權法律制度，立法的數量以前所未有的速度和規模增長，而這種增長則導致了我國刑法保護商標權的無效性，直接損害了我國刑法的權威。商標權超前立法追求廣泛的犯罪化和司法實踐中的低追究率之間的緊張關系導致商標權刑法立法條文備受冷落，這不僅浪費了刑法立法資源，同時也嚴重損害了法律的尊嚴。“實際追究率是認定反社會行為成立的一個重要指標，制定和保留那些僅僅被偶爾執行的刑事法條不僅無效用，而且還會帶來實際危害，必然影響到這種法條的威懾效果。”[12]因此，法定先進性并非是依靠刑法本身規定的現代性的、先進性的指標來衡量，而是要以刑法對現實生活的適應性與可行性為標準。如果立法者秉持法律工具主義而不顧及社會現實，僅僅為了滿足純粹立法設計而自娛自樂，其結果必然是刑事立法不能獲得公民的尊重和遵循。

（二）刑法立法的謙抑性

刑法謙抑性是大陸法系和英美法系國家刑法普遍認同和堅守的基本原則[13]。對于商標權刑法保護的謙抑性應當從橫向和縱向兩個方面展開。在橫向方面明確刑罰保護范圍的大小，在縱向方面明確刑罰程度的輕重選擇。但是無論橫向還是縱向，都需要刑法對不同的商標權犯罪客體進行明確的界定。

1.商標權刑法應當保護的犯罪客體的范圍

利用刑法對商標權進行保護的犯罪客體范圍的確定應當包括客觀標準和定量標準。客觀標準是指侵犯商標權的犯罪行為必須是侵犯社會主義市場經濟秩序的行為，這是由于商標犯罪是行政犯罪，通過侵害商標的行政管理制度，損害社會主義市場經濟秩序，危及國家、社會的基本生存條件。基于此，國家和社會為了維護自身的生存條件才會動用刑罰這種最后的、最嚴厲的手段來懲罰和遏制這種行為。

所謂的定量標準就是商標權犯罪必須是在質與量上都應當進行處罰的行為。英美法系刑法和大陸法系刑法雖然對商標權犯罪客體沒有直接規定定量因素，但是兩者通過一定的途徑實現了對侵犯商標權行為的質與量的統一評價。譬如，在英美法系國家，通過賦予警察、檢察官、法官等較大的自由裁量權，將情節輕微，危害相對較輕的行為排除在犯罪圈之外[14]。大陸法系國家則借助可罰違法性等刑法解釋理論，通過司法活動從實體上解決侵犯商標權法益的免罪行為[15]。我國刑法對于商標權犯罪客體的規定，應當是被認為既有定性因素又有定量因素，即在對侵害商標權行為的性質進行考察的同時，又對侵害商標權行為中所包含的數量進行評價，而侵權數量對侵犯商標權的犯罪客體是否構成犯罪具有決定性的作用。

刑法調整的范圍具有廣泛性，幾乎所有的生活關系都受到刑法的調整，但是刑法所調整的對象都是經過民法、行政法調整后所形成的法律關系。以商標權為例，刑法僅僅調整的是侵犯了我國社會主義市場經濟的犯罪客體，從而保障我國社會主義市場經濟的正常運轉秩序。因此，堅持刑法抑或刑罰的必要性就必須堅持國家在迫不得已的情況下才能規定并適用刑法或刑罰[16]。同時，商標權的個人財產說與國家的經濟秩序說之間的分離限制了刑法對于商標權犯罪客體的調控范圍。商標權的個人財產說的存在在一定程度上限制了國家為維護經濟秩序所做的努力，從而限定了刑法對商標權犯罪客體的調整范圍。在調整商標權犯罪客體的過程中，刑法由以往的無所不及抽身為僅僅調整經濟秩序，成為與保護商標權益的私法相對立的公法的組成部分 [17]。這意味著我國現有的對于商標權犯罪客體的保護必須是在個人與個人的關系涉及經濟秩序時，才能納入刑法的視野。

2.商標權刑法應當保護的犯罪客體的程度

我國商標權犯罪的刑法處罰程度要結合商標權的犯罪客體來認定。考察刑法對商標權犯罪處罰的輕重是否合理，應當結合商標權犯罪客體來認定其配置的法定刑是否合理。首先，要確定商標權犯罪客體與罪責刑相適應原則之間的關系，從而確保罪責刑相適應原則的公正價值，而這種公正價值體現在罪刑關系的對等性中。其次，要防止由于沒有考慮商標權犯罪客體而導致重刑化或者輕型化。在現實社會中，人們無限試圖接近這一理想狀態，即罪刑均衡，然而在具體實踐中，罪刑關系的失衡則是常態：一方面均衡的罪刑關系未被法律規定下來；另一方面，失衡的罪刑關系卻被法律規定下來[18]。究其原因，就是刑罰的過重或者過輕所致。具體到商標權犯罪，應當結合其保護的犯罪客體來認定刑法所需要保護的程度，必須反對過重的刑罰，同時也要避免輕化的趨勢。

（三）刑事司法的實效性

所謂刑事司法的實效性是指法律在社會秩序中的實際效果[19]。商標權的犯罪客體能夠影響甚至決定刑事司法的實效性。然而，我國當前對于商標權犯罪所侵犯的犯罪客體的研究并不充分，這個結論可以從我國商標權刑法保護的一個悖論中得出：一方面，我國現階段商標權犯罪行為日益嚴重；而另一方面，我國商標權刑事案件的移送率較低，各地案件移送率極不均衡。雖然商標權犯罪的移送率呈現增長的趨勢，但是占違法行為總量的比例仍然相當小，其產生的原因不可避免地與商標權犯罪客體的理論與實踐研究的不足有著一定的關系。第一，公眾對商標權犯罪所侵犯的犯罪客體缺乏足夠的認識。如前所述，刑法保護商標權必須具備相應的倫理道德基礎才能夠被公眾所接受，而我國的商標權犯罪卻是脫離了社會現實的超前立法，公眾對商標權犯罪所保護的犯罪客體沒有深刻地認知，甚至日益邊緣化。第二，從犯罪原因來看，由于對行為人實施的侵犯商標權犯罪是基于利益考慮，致使行為人以為其行為僅僅是侵犯他人的無形財產權，而非國家的經濟秩序。第三，商標權犯罪的性質決定了相關行為在空間上體現出較強的區域跨度和行業跨度，各地區在偵查過程中各自為政。第四，商標權犯罪屬于智能型犯罪，違法犯罪分子具有一定的專業知識和技能，而與之相對的辦案人員普遍缺乏辦理相關案件的專業知識和經驗。第五，行政執法處理了絕大多數案件，而且刑事案件中由于法條競合理論也分流了部分案件，導致大量的商標權犯罪被以生產銷售偽劣商品罪或非法經營罪等進行判決。而這都是由于在刑事司法中沒有深入研究商標權犯罪的犯罪客體所導致的結果。

三、商標權犯罪客體的理性適用

在我國，商標權的行使與著作權、專利權一樣，應當受到一定的限制，此種限制應當作為商標權犯罪客體的禁區，從而切實起到促進我國經濟發展的刑法保護功能。

（一）刑法不得介入商標權的合理使用

商標的合理使用就是指在一定條件下非商標權人可以使用他人的商標但不構成侵權[20]，也有將之翻譯為“法定合理使用”[21]。這包括提供商品或服務的基本信息而善意地使用商品通用名稱或自己的地址、名稱、原產地、商品的質量、功能、主要原料、用途、產品型號等，這種行為不構成侵犯他人的商標權。在立法上，2006年3月北京市高級人民法院發布的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》明確規定了商標權人的合理使用制度，但是該解答從形式上規定了正當使用商標標識行為的三個構成要件，即使用出于善意、不是作為自己商品的商標使用、使用只是為了說明或者描述自己的商品。而在《商標法》和《中華人民共和國商標法實施條例》中并沒有商標權人的合理使用制度，如果刑法以此作為懲罰商標的合理使用人，則意味著將商標權犯罪客體僅僅限定在無形的財產權，而并非是經濟秩序。同時，這種無形的財產權是絕對排斥其他的合理使用，這就將商標權等同于普通的財產權，是不利于經濟秩序的正常發展的。所以制定合理的商標使用制度才是真正保護商標權犯罪所侵害的犯罪客體。

（二）商標權用盡原則的刑法界定

商標權用盡原則主要是防止商標權人經商標專用權而控制商品的銷售、妨礙商品的自由流通而確定的一種原則。這種原則在我國的《商標法》中沒有做具體的規定。一般來說，大多數國家都承認商標專用權在一國范圍內用盡，即貼附商標的商品經合法渠道投入市場后，商標權人無權控制商品后續發生的轉賣等行為。只要商標所有人或者該所有人發出的許可證的注冊使用人曾經同意過在某種投放市場的商品上適用其商標，那么帶有這種商標的商品無論怎樣分銷、轉銷，該商標所有人及許可證持有人都是無權控制的[22]。所以我國商標權的犯罪客體僅僅保護的是商標所有人或者該所有人發出的許可證的注冊使用人曾經同意過在某種投放市場的商品上使用他的商標，而對于帶有這種商標的商品怎樣分銷、轉銷則是不予保護的。這有利于我國的社會主義市場經濟秩序的正常運轉。

從根本上講，商標權犯罪設定的犯罪客體都是從公共利益的角度出發的，這種公權力是區別于商標權利人專有權利的一種私權。因此可以說，對商標權犯罪課題的研究要保證其科學性和可行性，應當在現實、立法和司法之間尋找平衡，并根據現實的變化，適時地調整刑事立法和刑事司法，明確商標權犯罪客體的范圍和程度，從而發揮商標權犯罪客體的功能，保障商標權人和經濟秩序之間的利益最大化。

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