涉外網絡侵權的法律適用

陳暨陽

浙江財經大學，浙江 杭州 310018

隨著技術的不斷革新和進步，互聯網慢慢深入我們生活的方方面面。在網絡空間里，用戶們能夠打破國家和地區的界限，自由地交流、娛樂、獲取信息甚至進行商業活動。然而盡管網絡給人們帶來了許多便利，但是也帶來了一些法律層面上的沖擊。隨著各國網絡用戶的不斷增多和網絡科學技術水平的提高，涉外網絡侵權的案件越來越多也越來越復雜，這使得原有的法律適用原則和方法在網絡環境下并不能總是達到理想的效果。

一、互聯網對一般涉外侵權法律適用原則的沖擊

網絡侵權，是指行為人利用網絡空間，基于主觀過錯或法律的特殊規定而侵犯國家、集體或他人的民事權益而應承擔相應民事責任的行為。①全球性是網絡空間最為顯著的特性，正是該特性，使得在網絡空間中跨國行為變得較為普遍，而涉外網絡侵權行為的出現也愈加頻繁。虛擬性是網絡空間的另一特性，用戶們可以通過虛擬身份來參與網絡活動。這種特性給涉外侵權法律適用原則帶來了嚴重的沖擊。

(一)侵權行為地法原則受到的沖擊

在一般涉外侵權案件中，由于侵權行為地往往具有確定性和可預見性的特點，因此傳統國際私法在解決法律適用問題時，各國廣泛適用該原則。對于“侵權行為地”的界定，各國法律有不同的規定，大致可分為侵權行為實施地和侵權結果發生地兩種。②但由于網絡的虛擬性和全球性，使得侵權行為實施地和侵權結果發生地的確定都產生了一定困難。一方面，互聯網用戶可以通過一些技術手段顯示虛假的IP地址，這導致確認的計算機所在地址有可能并非是真實的。另一方面，網絡侵權的行為實施和結果發生并不一定局限于同一地區或國家，如利用計算機病毒來破壞他人財產，由于病毒的傳播往往會波及世界各地，這就使得侵權結果發生地過多而難以選擇。

(二)共同屬人法原則受到的沖擊

共同屬人法即指當雙方當事人的國籍或住所地相同時，采用其共同國籍或住所地法律。③在一般涉外民事案件中，確定當事人的國籍或經常居所地相對較為方便，但在互聯網環境下這卻成為了一個難題。近些年來，一些涉及金錢支付功能的網絡活動紛紛開始需要用戶進行身份驗證，但仍然有許多網絡活動不需要進行身份驗證，這是由網絡的虛擬性、隱私性和自由性所決定的。侵權人可以在任何非國籍所在地或經常住所地進行網絡侵權活動，由于沒有真實的信息認證，很難確認侵權人的國籍或住所地。

(三)最密切聯系原則受到的沖擊

最密切聯系原則是指受案法院在選擇準據法時，應避免僵硬適用沖突規范，而是在多個連接點中，綜合評價對本國利益和秩序、他國相關法規以及當事人雙方期望可能產生的影響，從中確定最合理的一個作為準據法，該國法律與存在糾紛的事實和雙方之間有最緊密的關聯。然而這個原則在網絡環境下有著一定的缺陷。該原則的使用需要法官考量各個要素，進行自由裁量，確定各個連結點的密切程度，這就對法官的專業素養有很高的要求。由于網絡技術的專業性和復雜性，一般法官很難做出正確的判斷，因此最密切聯系原則很容易造成一些不合理的法律被適用。

(四)意思自治原則受到的沖擊

意思自治原則是指當事人可以通過自愿選擇相互適用在國際民商事法律關系上的準據法。④當事人可以通過意思自治自己選擇準據法，大大減少了司法成本，也體現了國際私法對實質正義的追求。但是現實情況是，在網絡環境下意思自治原則并不是總能發揮作用。一方面，網絡活動一般來說很少事先簽訂合同，即使簽訂合同，也往往是格式合同，其關于法律適用方面條款也往往是不利于受害人的。另一方面，在侵害結果已經發生后，雙方當事人一般無法找到同時有利于雙方的準據法，這就很難協商一致。

綜上所述，由于網絡的特性，一般涉外侵權的法律適用原則并不總是能發揮出我們預想中的效果。法律總是滯后于現實，網絡的發展日新月異，而相關的法律規定總是難以跟上其發展的步伐。我國針對這種情況，也在不斷地完善我國的相關法律。

二、我國關于涉外網絡侵權法律適用的立法現狀

我國關于網絡侵權的法律適用的現有規定主要體現在《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)中。在《法律適用法》頒布以前，我國對涉外網絡侵權糾紛一般參照《民法通則》第一百四十六條，即適用侵權行為地法或共同屬人地法。但是，《民法通則》的這一規定顯然是不適合于涉外網絡侵權的。它雖然規定了在涉外侵權糾紛發生后，可適用侵權行為地法，卻并沒有規定如何對侵權行為地進行認定，而且對于網絡侵權而言，侵權行為地的認定也更加復雜。另外《民法通則》也規定了如果當事人雙方存在共同屬人法時適用同國籍法或同住所地法，這在實際適用時也存在著一些問題。一方面，網絡用戶的身份信息難以辨別真假；另一方面，這與國際上普遍采用的共同經常居所地不符。2017年3月，我國通過了《中華人民共和國民法總則》，并將于10月開始施行。《民法總則》中刪去了關于涉外民事關系法律適用的內容。⑤對此，根據李建國的發表說明，我國目前暫未廢止《民法通則》，對于《民法總則》中未規定的內容，仍將適用《民法通則》。換而言之，在民法典相關分編出臺前，我國關于涉外網絡侵權法律適用的問題仍將通過《民法通則》和《法律適用法》來解決。

《法律適用法》的頒布和實施，為處理涉外網絡侵權糾紛的法律適用問題提供了法律依據，彌補了法律的空白。涉外網絡侵權的規定主要體現在《法律適用法》第四十六條，該條規定對于通過網絡方式侵害人格權的，應當以被侵權人經常居所地法律為準據法。這一法條是我國對涉外網絡侵權法律適用的大膽創新，摒棄了之前一直采用的侵權行為地原則，將被侵權認經常居所地作為連結點。這一方面體現出我國對網絡侵權的重視，首次對網絡侵權行為特殊性做出肯定；另一方面，也體現出有利于被侵權人的理念。但值得注意的是《法律適用法》第四十六條僅僅針對通過網絡侵犯人格權的情況，但顯然網絡侵權行為不只是包括對人格權的侵犯。

由于《法律適用法》對網絡侵權中除人格權以為其他權利沒有專門規定，所以對于其他權利在網絡中遭受侵犯，只有適用針對一般涉外侵權行為的規定。而針對一般涉外侵權行為的規定主要體現在《法律適用法》第四十四條規定。⑥第四十四條有兩個特點：一是它明確規定了連結點的適用順序，排除了法官在當事人共同屬人法和侵權行為地法之間自由裁量的權利；二是第一次將當事人意思自治原則引入涉外侵權領域。《法律適用法》引入當事人意思自治原則，賦予了當事人選擇法律的權利，對減少司法成本和提高司法效率有很大的幫助。但是，我們仍需注意第四十四條對當事人選擇法律的時間有所限制，即“侵權行為發生后”。在網絡環境下，一般事先簽訂協議的往往是一些格式合同，如“點擊合同”，而這些合同中的條款往往是對受害人不利的，而《法律適用法》對當事人選擇法律時間的限制則可以防止這些不利于受害人的法律選擇條款生效。但正如前文所說，在侵權行為發生后，雙方當事人一般無法找到同時有利于雙方的準據法，因此很難就法律適用問題協商一致，這就與我們的立法目的不符。

三、其他國家或地區對涉外侵權法律適用的規定

頒布《法律適用法》是我國第一次有意識地通過立法構建法律適用法的體系框架。⑦雖然它體現了我國在沖突規范方面巨大的進步，但仍然存在著不少問題。近些年來，其他的一些國家和地區也在出臺并實施新的有關涉外侵權法律適用的法律。盡管這些國家和地區關于涉外侵權法律適用的法律也不盡完美，但仍對我國有著一定的借鑒意義。

(一)美國

十九世紀初，大量人口涌入美國，涉外交往愈加頻繁，與此同時涉外侵權案件的出現也愈加頻繁。在這種背景下，美國法學界涌現出各種關于沖突法的學說，如庫克的本地法理論、布魯納·柯里的利益分析方法、威廉·巴克斯特的比較損害方法以及萊弗拉爾“較好的法”理論等等。⑧可以說，在現代沖突法的發展過程中，美國擔當了開路先鋒的角色。

1.美國的沖突法重述

美國的第一次沖突法重述以英國學者戴賽的“既得權”理論為基礎，采用嚴格的屬地性連結點，以侵權行為地法作為侵權行為的準據法。⑨以侵權行為地作為侵權行為的準據法，具有適用的便利性、結果的可預見性等優點，但隨著科技的發展，涉外侵權案件越來越復雜，這種法律適用方法的僵硬性暴露了出來。

隨著實用主義在美國興起，沖突法的價值取向也隨之發生了改變，學者們紛紛追求法律適用的靈活性和個案的公正性。于是，第二次沖突法重述應運而生。這次沖突法重述率先引入了最密切聯系原則，不管是一般侵權沖突還是特殊侵權沖突，首先指向的都是最密切聯系地法。盡管第二次沖突法重訴彌補了第一次沖突法重述過于僵硬的問題，但它高度的靈活性也引發了許多不確定性因素。最密切聯系原則給予法官過大的自由裁量權，然而每個法官對于案件的看法都是不同的，這就可能導致同案不同判的情況發生。

過于僵硬和過于靈活都有其各自的優點和缺點，但二者并不是非此即彼的關系。美國于2015年啟動第三次《沖突法重述》的編纂工作，就是旨在穩定性和靈活性之間找到平衡點。第三次沖突法重述主張適用侵權行為地發、最密切聯系地法，需要具體案件具體分析，選擇更加適合解決糾紛的法律來處理問題。同時，它提出了將意思自治原則適用到涉外侵權糾紛的解決之中，雖然意思自治原則限制了當事人選擇的范圍，但是比起之前的過度穩定性和過度靈活性還是具有進步的意義的。

美國的三次沖突法重述對我國也有很好的借鑒意義。對于涉外網絡侵權的法律適用而言，僵硬地適用侵權行為地法，會有侵權行為地難以確定的問題；完全適用最密切聯系地法，又過于依靠法官的自由裁量。因此，找到穩定性和靈活性的平衡點，是我們正在做和需要繼續做下去的任務。

2.俄勒岡州《侵權與其他非合同請求的法律選擇法》

由于美國的第二次沖突法重述過于重視沖突法的靈活性，美國各州判例前后不一的情況屢屢發生。為了探尋平衡法律穩定性和靈活性的新型規則，俄勒岡州法律委員會從2000年就開始起草涉外合同和侵權領域的沖突法，并于2009年使《侵權和其他非合同請求法律適用法》獲得議會兩院的一致通過。

《侵權和其他非合同請求法律適用法》第八條第三款第三項規定了受害人的有限選擇權。如果當事人的住所位于不同國家，行為實施地和損害發生地也在不同國家，那么受害人可以在行為實施地法之外選擇適用損害發生地法。該條款是國際私法中保護弱者原則在沖突法中的反映，向受害人提供可選擇的連結點，以最大限度地保護受害人的利益。另外，該條款體現了結果導向的規則，這也符合美國司法實踐的普遍做法，以2009年為例，美國法院審理的115個侵權沖突案件中有86%最終適用了有利于原告的立法。

《侵權和其他非合同請求法律適用法》第九條對法律選擇方法進行了規定，即甄別并適用“最適當”的法律。具體而言，確定“最適當的”法律應經歷三個步驟：(1)查明相關的法域，納入考慮范圍的連結點有損害行為實施地、損害結果發生地、當事人的住所地(或慣常居所地或營業地)、當事人法律關系的重心地等；(2)查明這些法域的相關法律包含的政策，即立法目的；(3)對比分析這些政策的“強度和關聯度”。該法的高明之處在于，在采用靈活方法的同時確認經實踐反復證明合理的法律適用規則。⑩但是，這種方法仍然存在在一些缺陷。對于法院而言，甄別出“最適當”的法律所需要的工作量無疑是十分巨大的，這恐怕不利于提高司法效率。

俄勒岡州的《侵權與其他非合同請求的法律選擇法》，在比較法基礎上構建了最適合自己的規則體系，而我國的《法律適用法》》在某些方面可以吸取其精髓。尤其是受害人的有限選擇權方面。對于涉外網絡侵權，我們也大可不必局限于侵權行為地、被侵權人經常居所地，可以適當給予被侵權人自由選擇法律的權限。

(二)臺灣地區

我國臺灣地區于2010年4月30日通過了《涉外民事法律適用法》，并與次年5月26日開始實施。該法律在涉外侵權領域與大陸的《法律適用法》有許多相似之處，如兩者都是以侵權行為地法為中心，再輔以例外規則和特殊規則。兩者也有所不同，對于一般侵權的例外規則，臺灣地區側向于最密切聯系原則，“但另有關系最切之法律者，依該法律”；而大陸則側向于當事人意思自治原則。

臺灣地區的《涉外民事法律適用法》第二十八條規定了關于網絡侵權的法律適用。該條規定，由出版、廣播、電視、計算機網絡等方式進行的侵權行為所產生的債，適用最密切聯系地法。同時該條還對“關系最切之法律”有所限定：一般情況下應當適用侵權行為地法，在行為地不明時適用行為人住所地法；如果行為人可以預見損害發生地的，適用損害發生地法；如果是被害人人格權遭受侵害的，適用本國法。該法條對最密切聯系地進行較為細致的規定，確實減少了法官選擇法律的盲目性。臺灣學界認為，法院認定某法律是否為關系最密切的法律時，應斟酌包括被害人的意愿及損害賠償的程度等在內的所有主觀和客觀的因素，再綜合比較評定。但是，在實務中要綜合主客觀各因素并非易事。我們很難把握該條款中的“行為人可以預見損害發生地”這種情況。正如有些臺灣學者所說：“然網絡所建構之網際空間，實屬無邊際之虛擬境地，任何人皆得通過電腦相關設備連接上網及瀏覽。易言之，于無國界之網絡虛擬空間中，行為人如何能預見其損害發生地，頗值深思”。?

第二十八條有其不足之處，但我們也應當發現一些適合我們學習的地方。如該條就最密切聯系地進行了一定的限制，并且規定了幾項最密切聯系地供法官選擇。而大陸《法律適用法》中體現最密切聯系地原則的是第二條第二款。?根據法條我們可以得知，大陸的《法律適用法》規定的最密切聯系地原則是一個兜底性原則，規定相對較為原則和抽象，且沒有引入到侵權領域。將最密切聯系原則具體化、細致化也是我們法律適用法可以改進的一個方向。

(三)歐盟

2007年7月11日歐洲議會和歐盟理事會通過了《關于非合同義務法律適用的第864/2007號條例》(以下簡稱《羅馬條例Ⅱ》)，標志著歐盟國際私法“共同體化”的重大進展。?這是一部直接在成員國適用的“超國家法”，它的出現突破了傳統的國籍私法領域。

對于涉外侵權行為的法律適用主要體現在《羅馬條例Ⅱ》第二章。根據該章規定，由侵權行為產生的非合同義務一般適用損害發生地國的法律。?但是當侵權人和被侵權人的經常居所地在同一國家的，則適用經常居所地國法律，這點共同屬人法原則在我國的《法律適用法》中也有體現。另外，第二章還規定了最密切聯系地原則，當存在明顯與前兩款所指的損害發生地國和共同經常居所地國以外的某個國家有更為密切的聯系時，則應當適用該最密切聯系地所在國法律。《羅馬條例Ⅱ》選擇損害發生地作為涉外侵權行為的連結點，而不考慮引起損害事件發生地法。

除了一些關于涉外侵權法律適用的具體規定以外，筆者認為《羅馬條例Ⅱ》對我國的更大的啟發是其統一立法的模式。歐盟的市場統一推動了國際私法的統一化，在歐盟內原本存在的法律沖突，也由于歐盟法最高效力原則的確立，使沖突的解決變得容易起來，并在非合同之債這樣活躍的領域，使法律適用在一個區域內的不同主權國家間達到統一。《羅馬條例Ⅱ》的統一立法模式的成功在于其特殊的地緣格局，我國想要完全復制這種模式很難成功。但是隨著經濟全球化的浪潮，國際私法作為調整跨國民商事法律關系的法律部門，產生新的走勢即國際私法的統一化趨勢，也已成為經濟全球化下之必然。?盡管任重道遠，我國也應當為國際私法的統一化貢獻一份力量。

四、我國涉外網絡侵權法律適用法律的改善建議

根據對美國、歐盟、臺灣地區相關法律制度的研究，筆者認為，應當從三方面對我國關于涉外網絡侵權法律適用法律進行改善。首先，對于網絡人格權侵權糾紛應適用結果導向主義理論，采用受害人有限選擇權的方法；其次，對于一般網絡侵權糾紛，在當事人無法協商一致時，應當采用最密切聯系原則；最后，我們應當加強與世界各國的合作與交流，努力建立統一的沖突規范。

(一)適用結果導向主義

結果導向主義，是指涉外民事案件中的法律適用旨在追求一定的判決結果。結果導向主義的目的在于追求一定的實體結果，并將此實體結果視為第一需要。換而言之，結果導向主義是在考慮涉外案件的處理結果后再選擇法律。俄勒岡州《侵權與其他非合同請求的法律選擇法》規定的受害人有限選擇權即是結果導向主義的一種體現，這種方法給予受害者選擇適用何種法律的權限，與國際上保護弱者的理念趨勢相一致。

我國《法律適用法》中也有體現保護弱者原則的規定，如第四十六條規定網絡人格權遭受侵權適用被侵權人的經常居所地法，即是出于給予受害者更多便利的目的。但筆者認為，被侵權人經常居所地法未必總是有利于受害者。給予受害人一定的選擇法律的權力，由受害者考慮適用何者法律能夠最有利于自己，并最終做出抉擇。這樣既無須由法官耗費時間查詢各國法律，不必增加司法成本；又能夠更好地保護受害人的權利。當然，對受害人的選擇權我們也必須加以限制，避免受害人為了利益最大化而選擇了與網絡侵權行為完全無關的國家的法律。

(二)完善主觀性連結點的相關規定

涉外網絡侵權不具有屬地性，這也是其與一般侵權的不同之處，適用意思自治原則在處理互聯網背景下的糾紛時更具有實踐意義。但是雙方當事人一般無法找到同時有利于雙方的準據法，很難協商一致。在雙方無法協商一致時，僵硬地適用侵權行為地法無疑是不適宜的，筆者認為應當在此時適用最密切聯系地法。

目前，世界各國在涉外網絡侵權的法律適用問題上，普遍采用最密切聯系原則，而我國在《法律適用法》中僅僅將最密切聯系原則作為一個補充原則。在傳統屬地連結點和屬人連結點遭遇沖擊的情況下，最密切聯系原則的靈活性非常適合于網絡空間。但我們也需要對最密切聯系原則進行限定，避免其靈活性過度發揮。具體而言，筆者認為應當對最密切聯系地的范圍進行限定，應當規定法官只能在侵權行為地、當事人住所地、請求保護地中選擇與網絡侵權糾紛最密切聯系地的法律。

(三)建立統一的沖突規范

關于傳統沖突法在網絡空間的適用，各國學者的分歧很多。有些較為激進的學者提出了國際空間說。網絡空間說認為網絡空間具有國際性和無主權性，因此，網絡空間應該是國際空間的一種。?該主張認為，在法律適用問題上，網絡空間應該由國際條約來調整。這種理論否決了一國國內沖突法適用于網絡空間的可能性，但并不排除在國際條約中制定統一的沖突法規范。?歐盟的《羅馬條例Ⅱ》正是一部突破了國家的限制，由各成員國適用的沖突規范。因此，筆者認為我國應當積極與各國開展多種形式的交流與合作，發起和參與建立關于網絡侵權的國際條約、協定。

五、結語

網絡的普及僅僅幾十年，就已經與人們的日常生活密不可分，隨之而來的還有越來越多、越來越復雜的網絡侵權案件。法律總是落后于社會現實，網絡的發展日新月異，但法律卻并不能跟上其發展的速度。面對這網絡環境的沖擊，傳統的法律適用規范并非毫無作用。我們應當在原有的理論基礎上賦予傳統法律適用規范以新的內涵和意義，既要注重法律適用規范的靈活性，也不能拋棄其穩定性，以更好地解決涉外網絡侵權糾紛的法律沖突問題。

[ 注 釋 ]

①張新寶.互聯網絡的侵權問題研究[M].中國人民大學出版社，2003.24.

②高宏貴.國際私法(沖突法篇)基本問題研究[M].高等教育出版社，2010：196.

③韓德培.國際私法新論[M].武漢大學出版社，2003：111.

④馬漢寶.國際私法論文選輯(下)[M].五南圖書出版公司，1984：650.

⑤全國人民代表大會常務委員會副委員長李建國于2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上發表對關于《中華人民共和國民法總則(草案)》的說明中表示：“民法通則規定的合同、所有權及其他財產權、民事責任等具體內容還需要在編纂民法典各分編時作進一步統籌，系統整合”.

⑥《法律適用法》第四十四條規定：“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律.侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議”.

⑦劉寧元.論我國法律適用法體系及其協調和沖突[J].東方法學，2011(3).

⑧[美]拉夫·邁克爾.美國沖突法革命的衰落與回歸[J].袁發強，譯.華東政法大學學報，2011(6).

⑨王小驕.美國沖突法侵權法律適用的演進及其對我國的啟示——兼評<涉外民事關系法律適用法>之侵權沖突規范[J].湖北警官學院學報，2012(9).

⑩許慶坤.美國侵權沖突法立法的最新進展及其對我國的啟示[J].法學評論，2011(4).