法定代表人在經營中如何避開法律風險的雷區

□ 朱覺明

按照《公司法》,公司法定代表人的行為直接代表公司,因而責任重大；根據權利義務對等的原則,法定代表人承擔的法律責任是巨大的。司法實踐中尤其是刑法中通常均將法定代表人認定屬于單位“直接負責的主管人員”，并據此判定法定代表人對公司的行為亦應承擔刑事責任。在這種情況下，法定代表人通常不能以“不知情”或者“是下屬干的”為由推卸責任。實踐中，有些公司實際控制人怕擔責，讓別人甚至一般員工擔任“影子”法定代表人，自己遙控指揮?？墒钦l擔任法定代表人，誰就掌握了公司的核心權力（公司法定代表人的簽字直接代表公司行為），這就形成兩難。那么，法定代表人如何“自保”？如能采用以下措施，就能“安全”避開雷區。

避免違反公司章程導致的法律責任

公司章程對包括法定代表人在內的公司高管具有約束力，也是判斷責任的依據之一。公司章程對股東會、董事會（執行董事）、總經理職權有明確規定，按照公司章程不越權行使職權是不會產生責任的，法定代表人遇到重大事項，應根據公司章程決定召開股東會或者董事會（執行董事）并形成書面記錄。如果公司章程中沒有明確規定，法定代表人應提交股東會解決或者由股東會授權行使職權。筆者認為不越權是最安全的做法。對于容易產生責任問題的重大事項如對外擔保、投資等行為，法定代表人一定要注意是否在權限范圍內，如公司章程中沒有規定，則可提交股東會決定。如果程序到位，則可以避免濫用職權的指控。另外，在企業股東會和集團公司、控股公司的關系方面，從法律意義上來講，公司和集團是獨立的法人，在請示集團公司的同時，切勿忽視企業股東會的法律作用。

避免違反忠實、勤勉義務導致的賠償責任

法定代表人應注意避免因違反《公司法》中規定的忠實、勤勉義務而導致賠償責任，這主要是指應該避免《公司法》規定的禁止性行為：挪用資金、擅自擔保、借貸、泄密、賬外賬、關聯交易（與公司實際控制人、股東擔保和交易）等。如涉及擔保、借貸、投資、重要合同時，可以通過股東會、董事會以分擔風險。如果公司不設董事會，只設執行董事，為了安全起見，可以提交股東會決定。

避免因安全事故、消防問題導致的責任

如果出現重傷以上安全事故，應在1小時內上報安監部門。否則，可能追究刑事責任。建議進行《安全生產法》的培訓，在相關承包合同和制度中明確安全生產具體責任人及安全生產措施；涉及建筑工程、裝修工程等，務必交給有資質的公司，不能交給個人。否則，承擔連帶責任。同時，還要落實消防設施人員專業培訓。

避免企業經營非正常風險導致的經濟責任

一般而言，正常的市場風險法定代表人不會擔責。但因擔保不慎等導致的資產流失會被股東會追究責任，所以務必慎重擔保。如果要擔保，應經股東會討論（不管公司章程或者股東會是否授權由法定代表人行使）。如果是國有企業，還應經國有資產監管部門同意。

避免簽訂違規合同、違規交易導致的刑事責任

《刑法》規定了簽定、履行合同失職被騙罪，防范的方法是注意對方的履約、資金能力以避免受騙，平時可以事先咨詢法律顧問并審查合同。

避免因財務問題導致的責任

國家對財務會計、資金收付等問題監管嚴厲，建議財務人員應持證上崗，平時做好財務合規（稅）工作，會計和出納應單獨設立以便相互監督。定期審計是最得力的監督措施。

避免因國有資產流失問題導致的嚴厲責任

如果公司是國有企業，那么對國有資產保值增值就有法律和政治上的責任，要特別注意以下方面。

對于承包、租賃事項，應在合同中禁止賦予對方財產處分權和擔保、轉租權；要慎重對外擔保；對于財產轉讓，應經評估并在當地產權交易所交易并經國資監管部門同意；為防范低價處置財產，經第三方評估在一定程度上可以免責；購買大額財產，按規定采取招標是最保險的方法；對于一些重大事項，須報股東會、國資監管部門同意，以集體決策代替個人決策。

以下事項應經股東會同意并報國資監管部門同意，以防范責任追究：公司合并、分立、清算；企業改制；企業國有資產轉讓；轉讓主要財產或者企業出租資產；以非貨幣財產對外投資或者償還債務；接受其他單位以非貨幣財產出資或者抵債；收購其他單位的資產；分配利潤等。

注意國資監管部門對程序性的要求，如財產需要先評估、審計；要求在產權交易市場集中交易；有些工程要公開招標；國有資產應登記等。

避免可能承擔的刑事責任

我國《刑法》規定的某些罪名中，除對單位進行處罰外，還可能追究“直接負責的主管人員和其他直接責任人”的刑事責任。而對于上述“直接負責的主管人員”的具體范圍，雖然法律未明確規定，但是司法實踐通常均將法定代表人認定屬于單位“直接負責的主管人員”，并據此判定法定代表人對公司的行為亦應承擔刑事責任。防范此類風險的方法是守法并及時咨詢律師意見。

其他責任

在股東協議、合資合同和公司章程中增加相關免責條款來防范風險?？梢栽诠菊鲁讨性黾尤缦录s定，以降低法定代表人的法律風險：“公司的董事長、董事、法定代表人不需對在董事會和公司章程中規定的其職責范圍內的任何行為或不行為承擔個人法律責任，除非其行為構成營私舞弊、嚴重玩忽職守、肆意瀆職或故意損害公司利益等?！?/p>

通過集體決策程序避免風險。對于公司的重要經營活動，由股東會或董事會進行決策；涉及國資監管部門審批的事項，應由國資監管部門批準。

建立公司風險控制制度。對擔保、安全生產、資金支付、重要合同、印章管理應制定制度、流程。有了制度，可以分擔風險。建議重要制度由企業法律顧問起草并對重要的制度、重要部門（人事、銷售、行政等）進行法律培訓。