PPP項目土地使用權實踐研究

文/楊志 馮臻 鄧武軍

一、 前言

PPP項目土地使用權的取得對于項目的實施具有重要意義。大部分基礎設施建設和公共服務項目，尤其是新建項目，均會涉及項目用地問題。由于我國土地所有權屬于國家和集體經濟組織，不允許針對土地所有權進行流轉，這也決定了涉及項目用地僅指土地使用權。

根據《土地管理法》的規定，建設用地使用權的取得分為有償和劃撥兩種方式。采用劃撥方式的，必須符合《土地管理法》第五十四條規定的土地用途：（一）國家機關用地和軍事用地；（二）城市基礎設施用地和公益事業用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；（四）法律、行政法規規定的其他用地。項目實施方案應明確土地劃撥所需要的相關審批手續。采用有償方式的，根據《土地管理法實施條例》第二十九條明確規定：國有土地的有償使用方式包括：（一）國有土地使用權出讓；（二）國有土地租賃；（三）國有土地使用權作價出資或入股。項目實施方案應明確土地有償取得的方式。

在PPP項目實踐中，往往由政府和項目公司中更有控制力和承受力的一方承擔土地使用權獲得風險，具體有兩種模式：由政府方提供土地使用權和由政府方協助項目公司取得土地使用權。通常情況下，由于政府方取得土地使用權更為便利和有效率，因此，由政府方負責提供土地使用權較為普遍，即以劃撥方式提供土地使用權。當項目公司完全有能力合規合法地自行取得土地使用權時，則可以考慮由其承擔土地使用權的取得風險，但政府應提供必要的協助。

二、PPP項目土地使用權的取得方式

（一）國有土地使用權劃撥

符合《劃撥用地目錄》的PPP項目可通過劃撥方式取得項目用地。建設項目用地由建設單位提出申請，經有批準權的人民政府批準，方可以劃撥方式提供土地使用權，但不得改變劃撥供地的用途。劃撥用地目錄中，強調土地的公益性及非營利性，明確城市基礎設施用地、非營利公益事業用地（非營利教育設施及醫療衛生設施用地等）可以以劃撥方式取得。需要注意的是營利性公益事業用地不屬于劃撥用地目錄范圍。

實踐中，PPP項目中使用的劃撥用地往往并非登記在社會資本或項目公司名下，而是登記在政府平臺公司名下，供社會資本或項目公司無償使用。

不符合《劃撥用地目錄》的PPP項目，應當以招標、拍賣、掛牌、租賃以及作價出資或入股等有償方式取得項目用地，具體方式應根據項目特點和項目所在地的土地管理實踐確定。

（二）國有土地使用權出讓

根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》及《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》，土地使用權出讓的方式主要有四種：招標、拍賣、掛牌、協議。

若PPP項目用地被認定為工業（包括倉儲用地，但不包括采礦用地）、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一宗地有兩個以上意向用地者的，則根據《物權法》及《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》的規定，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓；若PPP項目用地采取協議出讓的，則需符合《物權法》及《協議出讓國有土地使用權規定》關于協議出讓的前置條件：在供地計劃公布的地段上，同一地塊只有一個意向用地者的，方可采取協議方式。協議出讓屬于管控較為嚴格的出讓方式。

以出讓方式取得的土地使用權，可以設定抵押權，但涉及到公益設施的除外。按照《物權法》第一百八十四條第三項規定，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施不得設立抵押權。即使此土地使用權以出讓方式獲得，且公益設施為私立性質，也不得抵押?！秾﹃P于私立學校、幼兒園、醫院的教育設施、醫療衛生設施能否抵押的請示的意見》（法工辦發〔2009〕231號）規定，私立學校、幼兒園、醫院和公辦學校、幼兒園、醫院，只是投資渠道上不同，其公益屬性是一樣的。私立學校、幼兒園、醫院的教育設施、醫療衛生設施也屬于社會公益設施，按照《物權法》第一百八十四條規定，不得抵押。因此PPP項目涉及到公益設施的，出讓方式取得的土地使用權不得用于抵押。

（三）國有土地租賃

《劃撥用地目錄》之外的PPP項目，除出讓方式外，亦可通過租賃方式取得項目用地。根據《規范國有土地租賃若干意見》（國土資發〔1999〕222號），對原有建設用地，法律規定可以劃撥使用的仍維持劃撥，不實行有償使用，也不實行租賃；對因發生土地轉讓、場地出租、企業改制和改變土地用途后依法應當有償使用的，可以實行租賃。對于新增建設用地，重點仍應是推行和完善國有土地出讓，租賃只作為出讓方式的補充。對于經營性房地產開發用地，無論是利用原有建設用地，還是利用新增建設用地，都必須實行出讓，不實行租賃。目前以租賃方式供地正在逐步受到鼓勵，如《養老服務設施用地指導意見》規定：營利性養老服務設施用地，應當以租賃、出讓等有償方式供應，原則上以租賃方式為主。

國有土地租賃，可以采用招標、拍賣或者雙方協議的方式，有條件的，必須采取招標、拍賣方式。采用雙方協議方式出租國有土地的租金，不得低于出租底價和按國家規定的最低地價折算的最低租金標準。國有土地租賃的租金標準應與地價標準相均衡。承租人取得土地使用權時未支付其它土地費用的，租金標準應按全額地價折算；承租人取得土地使用權時支付了征地、拆遷等土地費用的，租金標準應按扣除有關費用后的地價余額折算。此外，租賃方式取得的租金收入，參照土地出讓收入納入政府性基金預算管理。

通過租賃方式，社會資本或項目公司可取得土地使用權。但PPP實踐中，存在取得項目用地后社會資本或項目公司未辦理任何土地變更手續的情形，此種情形下社會資本或項目公司無相應的土地使用權，對于建筑物亦不能按照房地一體的原則使社會資本或項目公司擁有該建筑物的所有權，建筑物不能辦理權證，土地使用權不能進行抵押融資。

（四）國有土地使用權作價出資或入股

從法律層面講，以土地作價出資或入股符合我國《公司法》規定的土地使用權作價出資方式，也符合《土地管理法》規定的國有土地有償使用方式?！秶鴦赵恨k公廳轉發財政部發展改革委人民銀行關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》（國辦發〔2015〕42號）明確規定可采用此出資方式：“以作價出資或者入股方式取得土地使用權的，應當以市、縣人民政府作為出資人，制定作價出資或者入股方案，經市、縣人民政府批準后實施。”

目前，此種方式在PPP項目中使用較少，主要原因包括：一是政府實行政企分開政策，政府采用這種方式較謹慎；二是不經過招拍掛流程，存在造成國有資產流失的風險。尤其是如何確保對土地資產價值進行正確評估，這是PPP項目中能否作價出資或入股的關鍵。

三、 PPP項目土地問題梳理

在設計和實施涉及土地問題的PPP模式中，會面臨各種土地方面的現實問題。筆者對其進行列舉并提出相應解決思路。

（一）土地儲備及一級開發主體問題

土地儲備是政府供應土地，開展項目投資建設的基礎和前提。實施土地儲備行為的土地儲備機構，按照《財政部、國土資源部、中國人民銀行、銀監會關于規范土地儲備和資金管理等相關問題的通知》（財綜〔2016〕4號）（以下簡稱財綜〔2016〕4號）的規定，土地儲備機構屬于公益一類事業單位，隸屬于行政區劃國土資源主管部門，而且該通知強調土地儲備工作只能由納入名錄管理的土地儲備機構承擔，各類城投公司等其他機構一律不得從事土地儲備工作。強調土地儲備工作只能由納入名錄的土地儲備機構開展，旨在限制土地儲備工作只能由土地儲備機構開展，并非限制土地儲備工作中前期開發行為的實施主體。

根據財政部和國土資源部聯合制定的《土地儲備資金財務管理辦法》（財綜〔2018〕8號）（以下簡稱財綜〔2018〕8號）和（財綜〔2016〕4號）關于土地儲備資金的使用范圍規定，土地儲備的主要工作可分為兩類：一是土地的征收、拆遷、收購補償、拆遷安置等工作；二是土地前期開發工作，包括土地儲備相關的道路、供水、供電、供氣、排水、通信、照明、綠化、土地整理等基礎設施建設。

《財政部關于堅決制止地方以政府購買服務名義違法違規融資的通知》（財預〔2017〕87號）規定，政府購買服務只適用于政府職責范圍內適合采取市場化方式提供的公共服務事項，嚴禁將土地儲備前期開發行為作為政府購買服務事項實施運作，即涉及建設工程無法采用政府購買服務模式。但土地儲備中的征收、拆遷、收購補償和拆遷安置等服務事項，屬于（財綜〔2018〕8號）和（財綜〔2016〕4號）鼓勵政府購買服務適用的領域，因此政府購買服務可以適用于征收、拆遷、收購補償和拆遷安置等服務類型的工作，但不能適用于土地儲備前期開發等建設工作。

PPP模式作為政府采購模式的一種，與政府購買服務模式關聯密切。首先，《財政部、教育部、科技部等關于聯合公布第三批政府和社會資本合作示范項目加快推動示范項目建設的通知》（財金〔2016〕91號）規定：“PPP項目主體或其他社會資本不得作為項目主體參與土地收儲和前期開發等工作”，即土地儲備前期開發工作無法采用PPP模式進行實施，采用PPP模式進行土地儲備前期開發的屬于違規行為。其次，實踐中PPP項目有將征收、拆遷等費用計入項目總投資并在運營期內通過政府財政支出予以償還的做法，此類操作存在被認定為“以PPP項目的名義舉借政府債務”的法律風險。一方面，納入PPP項目總投資的相關土地地塊征收、拆遷等費用，一般由社會資本或項目公司負責籌集資金，并將相關資金支付給政府部門用于土地征收、拆遷，社會資本或項目公司在PPP項目運營期通過運營收益或政府補貼收回土地征收、拆遷費用的成本和相關收益。此類操作中，PPP項目的社會資本或項目公司并未實際參與土地的征收、拆遷工作，實質上社會資本或項目公司僅提供了土地儲備相關費用的融資服務。另一方面，（財綜〔2016〕4號）明確限制新增土地儲備資金渠道，即土地儲備所需資金必須納入政府性基金預算，從土地出讓收入、國有土地收益基金和其他財政資金中統籌安排，不足部分在國家核定的債務限額內通過省級政府代發地方政府債券籌集資金解決。顯然，PPP項目社會資本或項目公司籌集的用于土地征收、拆遷等工作的資金不屬于土地儲備資金來源的合法渠道。因此，將征收、拆遷費用納入PPP項目總投資并由社會資本或項目公司承擔的方式屬于違規行為，屬于將不適合開展PPP模式的政府預算支持項目按照PPP模式進行運作的情形，不符合土地儲備的相關規定[1]。綜上所述，PPP模式既不適用于征收、拆遷、收購補償和拆遷安置等服務類型的工作，也不適用于土地儲備前期開發等建設工作。

（二）土地出讓收入作為支付對價的問題

根據2015年1月1日施行的修正后的《預算法》，政府的全部收入和支出都應當納入預算，所有收入或支出都必須報經人大通過方可?！秶鴦赵恨k公廳關于規范國有土地使用權出讓收支管理的通知》（國辦發〔2006〕100號）明確規定，土地出讓收支全額納入地方政府性基金預算管理，土地出讓收入全額繳入地方國庫，支出通過地方政府性基金預算從土地出讓收入中予以安排，實行徹底的“收支兩條線”管理。土地出讓收支預算作為地方政府性基金收支預算的重要組成部分，安排土地出讓收入和支出，需報經人大批準。

在PPP項目實踐中，存在未遵守土地出讓收支相關政策，將PPP項目資金來源和未來收益與土地出讓收入掛鉤的現象，即在人大未予以通過該預算支出的情況下，約定由項目的未來土地出讓收入作為支付對價?！蛾P于聯合公布第三批政府和社會資本合作示范項目加快推動示范項目建設的通知》（財金〔2016〕91號）明確禁止將土地出讓收入與PPP項目收益掛鉤。此外，對嚴格按照土地出讓收支管理政策將PPP項目支出責任納入政府性基金預算的，作為政府性基金預算的土地出讓收入可以按規定用于支持PPP項目。《財政部關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金〔2016〕90號）規定：“對于政府性基金預算，可在符合政策方向和相關規定的前提下，統籌用于支持PPP項目。”

（三）土地一次性到位的閑置問題

根據《土地管理法實施條例》第二十一條，具體建設項目需要使用土地的，建設單位應當根據建設項目的總體設計一次申請，辦理建設用地的審批手續；分期建設的項目，可以根據項目方案分期申請建設用地，分期辦理建設用地有關審批手續。

在PPP項目實踐中，分期建設有兩種情況：一是根據基礎設施建設期分期申請土地或規劃預留，分期到位；二是土地一次性到位。作為PPP項目的投資人，往往傾向于后者，原因在于分期到位一方面存在后續用地不按時到位的風險，會影響項目進度；另一方面項目的部分公共設施需一次性建成，由此需要求土地一次性到位。但是，土地一次到位則可能產生土地閑置問題。根據《閑置土地處置辦法》（國土資源部令第53號）的規定，閑置土地是指國有建設用地使用權人超過國有建設用地使用權有償使用合同或者劃撥決定書約定、規定的開工開發日期滿一年未動工開發的國有建設用地，或者已動工開發但開發建設面積占應動工開發建設用地總面積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足百分之二十五，中止開發建設滿一年的國有建設用地，也可以認定為閑置用地。土地閑置問題建議在《PPP項目合同》中約定由政府方承擔風險，前提是該土地閑置是由非社會資本方原因所致。

（四）PPP項目社會資本和土地使用權合并招采的問題

在現行法律框架下，土地招拍掛程序與PPP項目社會資本的采購程序是相對獨立的，若分別執行土地招拍掛程序和PPP社會資本采購程序，則可能面臨通過土地招拍掛程序獲得本項目用地使用權的社會資本與通過PPP采購程序選定的社會資本不同，導致項目無法執行。

《關于聯合公布第三批政府和社會資本合作示范項目加快推動示范項目建設的通知》（財金〔2016〕91號）明確規定：“依法需要以招標拍賣掛牌方式供應土地使用權的宗地或地塊，在市、縣國土資源主管部門編制供地方案、簽訂宗地出讓（出租）合同、開展用地供后監管的前提下，可將通過競爭方式確定項目投資方和用地者的環節合并實施”。國土資源部辦公廳《產業用地政策實施工作指引》（國土資廳發〔2016〕38號）將“合并實施”的適用范圍擴展至有償使用國有土地，即PPP項目社會資本選擇和用地者確定的合并實施，并不局限于招標、拍賣或掛牌取得土地使用權的情形。

實踐中，“PPP+土地”聯合進行一次性招采過程中，土地招拍掛文件需在備注中說明地塊只針對該PPP項目的限制性用途且將PPP項目協議作為附件，PPP項目協議明確核心條款不接受談判，參與競爭項目用地的社會資本即視為接受PPP協議核心條款。相應地，項目的土地招拍掛合同作為PPP項目協議的生效前提，土地招拍掛合同提前終止，PPP項目協議也提前終止。2018年4月4日北京市首例國有建設用地使用權和PPP合并招標項目啟動資格預審。本項目采用政府和社會資本合作方式實施，北京市延慶區人民政府為本項目實施機構，北京市規劃和國土資源管理委員會為本項目國有土地使用權出讓方，延慶區政府與市規劃和國土資源管理委員會作為招標人，采用公開招標方式選擇北京2022年冬奧會和冬殘奧會延慶賽區政府和社會資本合作（PPP）項目的社會資本方及國有土地使用權受讓方。中標的社會資本方和經市政府批準的政府方出資代表北控集團全資子公司北京北控置業集團有限公司與市規劃國土委簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》，并按照投標報價及招標文件約定，依規交納土地出讓價款。

“PPP+土地”聯合招標，解決了PPP項目合作各方擔心的土地和項目不能同時獲得的擔憂，且一次性招標不違背現行法律法規，對化解土地獲得風險和加快推進PPP項目的實施發揮了積極的促進作用。

（五）劃撥土地的抵押問題

在實踐操作中，PPP項目融資風險通常由社會資本或項目公司承擔，為降低融資風險和融資成本，社會資本或項目公司在融資過程中，往往利用項目自身資產（包括土地使用權等），進行抵押融資。

與出讓方式相比，金融機構處于風險和處置考慮，對劃撥土地抵押融資接受度較差。金融機構在評估是否接受劃撥土地使用權融資時，通常會考慮如下風險：（1）政府無償收回劃撥土地使用權的風險。根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條的規定：對劃撥土地使用權，市、縣人民政府根據城市建設發展需要和城市規劃的要求，可以無償收回，并可依照本條例的規定予以出讓。如果已經設定抵押的劃撥土地使用權被無償收回，則相應的抵押權也會消滅。（2）出讓金優于抵押權人權益的風險。根據《城市房地產法》第51條，以劃撥方式取得的土地使用權或連同地上建筑物一并抵押的，在抵押權實現時，需先從拍賣所得價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金的款額后，余下價款抵押權人方可優先受償。因此，在進行劃撥土地使用權抵押登記前，抵押權人應當充分考慮劃撥土地使用權應繳納的出讓金部分，評估土地使用權價值，合理確定其抵押價值。（3）抵押合同是否生效的風險。根據《物權法》第一百八十條，建設用地使用權抵押采用登記生效主義。但實務操作中以劃撥土地使用權及其地上附著物設定抵押時，抵押雙方往往僅簽署抵押合同，而未在土地管理部門辦理登記，由此可能導致抵押無效[2]。

至于PPP項目劃撥土地如何抵押，目前從法律位階和司法實務來看，較多采用依據《城市房地產管理法》第五十一條規定，在實現抵押權時轉變土地供應方式的事后補繳出讓金的做法：劃撥土地使用權經土地管理部門批準后先用于抵押，抵押權人在行使抵押權時再繳納土地出讓金的價款，抵押權人在交納出讓金價款后剩余的金額中優先受償。

（六）租賃方式的期限匹配問題

租賃方式取得項目用地的，PPP項目合作期限與土地使用權租賃期限存在匹配問題?！逗贤ā芬幎ㄗ赓U期限最長不超過20年，超出20年的部分無效?！逗贤ā芬幎ǖ淖赓U期限低于《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（國務院（2015）第25號令）最長30年的PPP項目合作期限，且由于《合同法》的立法效力層級高于《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（國務院（2015）第25號令），因此在設計供地模式時，應關注相關法律法規及政策對租賃期限的規定，若PPP項目合作期限長于租賃期限，PPP項目合同中對租賃期限屆滿后的續租風險問題應當做出預先防范安排，需明確續約方式以確保長期穩定供應。

2014年4月17日，國土資源部《養老服務設施用地指導意見》中提到養老服務設施用地以出讓方式供應的，建設用地使用權出讓年限按最高不超過50年確定。以租賃方式供應的，租賃年限在合同中約定，最長租賃期限不得超過同類用途土地出讓最高年期。目前關于租賃用地期限，除養老服務設施領域外，其他基礎設施與公用事業領域尚未有例外規定。

四、 結束語

本文站在理論和實踐的視角，簡要介紹了我國PPP項目用地的土地使用權取得方式，對PPP項目實踐中土地使用權相關實際問題，如土地儲備及一級開發主體問題、土地出讓收入作為支付對價的問題、土地一次性到位的閑置問題、“PPP+土地”聯合招標問題、劃撥土地的抵押問題、租賃方式的期限匹配問題等，進行了梳理并提出了解決思路和建議，以期對行業規范PPP項目操作和2018年即將出臺的PPP條例有所幫助。