愛德華·柯克的普通法思想及對“法治中國”的啟示

摘 要 愛德華·柯克無疑是英國法律思想史乃至整個西方法律思想史上的一位豐碑人物，他推崇限制王權和普通法至上。在17世紀英國議會反對王權的斗爭中，他創造性的提出有關法官獨立和司法審查的憲政思想萌芽，他主張正當程序以及權利保護，為世界憲法的發展尤其是司法審查制度和正當法律程序原則提供了寶貴的思想啟迪，也對我國當前的法治國家建設具有重要的啟示意義。

關鍵詞 普通法 王在法下 司法審查 正當程序 傳統法律思想

基金項目：2018年度山東行政學院創新工程科研一般項目“政府購買社會工作服務參與主體的行動邏輯研究”（2018KY021）、2017年度山東省人大常委會、山東行政學院合作“新時期實現法治與改革良性互動的對策研究”（2017SRDHZKT23）的階段性成果。

作者簡介：馬玉麗，山東行政學院法學教研部副教授，法學博士，研究方向：憲法學、行政法學。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.001

柯克的時代正是英國革命的時代，保守與變革并存，評價柯克的普通法思想無疑是困難的。作為英國法治的豐碑人物，歷史上對柯克的評價則是毀譽參半，比如從美國國父杰斐遜對其前后懸殊的評價中可見一斑。年輕時的杰斐遜稱其為“無趣的老家伙”，對其雜亂無章的著述不屑一顧甚至深惡痛絕，但在其生命的最后，對柯克進行了極其崇高的評價，而這種分裂的評價本身就說明柯克思想的影響力。關注古老思想的傳承對當代法治的意義，如同“老田生新谷”一樣，這也是本文寫作的源起和方法論意義。從對柯克法律思想的梳理中可以看出，雖然處于中世紀的末期，但柯克的思想火花卻對后世產生了巨大的影響，甚至影響了之后幾百年整個世界憲法發展的走向。這一方面得益于柯克超前的思想包含的現代性因素，使其可以與現代思想較好地對接；另一方面得益于后世對其思想的不斷解讀，在時代背景下使其思想煥發新的生機。

一、柯克普通法思想的歷史背景

愛德華·柯克（Sir Edward·Coke，1552-1634年）是英國最為杰出的法律思想家，其所處的時代恰好是由傳統社會向近代資本主義社會轉型時期，是“英國從中世紀到現代轉型的中心人物”。 如果說洛克的思想影響了整個18世紀的話，那么柯克的思想則影響了17世紀。 柯克的憲法思想主要體現在“普通法至上”、“司法獨立”、“司法審查”和“正當程序”等原則上，這些寶貴的法律思想既鐫刻著時代的烙印，又閃爍著其經驗和智慧的光芒。

16世紀中期是英國由封建時代向資本主義發展的時期，是一個“逐步脫離中世紀、走向近代化大國的時期” ，封建舊勢力和資本主義新勢力斗爭激烈。此時的英國，與其他西歐大陸國家普遍實行的羅馬法體系不同，普通法制度已經得到進一步的鞏固和發展，但又不可避免受到羅馬法的影響。這一特殊的時代背景也使得柯克法律思想具有特殊性：既有傳統保守的法律思想，又有抵制專制王權的新理念，普通法思想與羅馬法思想共生。都鐸王朝時期形成的“王在議會”的原則隨著1603年詹姆斯一世（1603- 1625在位）繼位發生改變。詹姆斯一世自小深受君主專制主義思想的影響，“君權神授，王權至上”的思想根深蒂固。他認為是國王創造了法律，而不是法律創造了國王，人民應絕對服從君主，君主的權力來自于上帝的意志和授予，是至高的，因此王權乃國家最高的權力，是絕對的權力 。之后的君主也繼承了專制王權思想，不再與議會合作，逐漸激起議會的不滿，議會與王權的矛盾日益激化。因此，限制專制王權成為時代賦予柯克的鮮明主題。

柯克一生的任職經歷及其無與倫比的智慧也為其憲政思想的形成創造了重要條件?？驴顺錾砺蓭熂彝?，年僅15歲即在劍橋大學學習，后來又進入內殿律師學院學習法律，并獲得高級律師資格，先后擔任地方市法院的首席法官，后任英國副總檢察長（Solicitor-General），之后的近20年間，一直擔任檢察總長?？驴擞?606年就任普通法院首席大法官（Chief Justice），之后在樞密院擔任王座法院大法官。1616年，因拒絕詹姆斯一世國王的“國王中止令”，激怒了國王，被逐出法官隊伍。5年后柯克重返議會，以反對派領袖身份簽署《大抗議書》（Protestation），被關進倫敦塔監獄。1625年重返國會，1628年任議會下院議長，因“五騎士案”（Five Knights' case，也稱Darnell's case）領導起草了著名的《權利請愿書》（the Petition of Right），以此來限制國王特權?？驴烁挥袀髌嫔实囊簧?，是與專制王權斗爭的一生，中間雖有暫時的緩和，但并不減少他對限制王權的孜孜努力，而與專制王權斗爭的經歷也對柯克后來法律思想的轉變產生了影響，他的很多思想都帶有與專制王權斗爭的印記。

二、柯克普通法思想的主要內容

（一）普通法至上、王在法下

柯克推崇普通法，一生都致力于普通法的發展，他從英國古代的法治傳統出發，提出了普通法至上的法律思想，他認為國王擁有的只是法律和國家賦予的權力，而法官有權對這種特權進行解釋。 柯克認為正是普通法授予了國王以權力，也授予每一個英國人以符合其身份的權利和特權。普通法既規定了政府的基本結構，又規定了臣民的基本權利，事實上包含了憲法的全部內容。因此，普通法取得了至高無上的權威，國王與議會皆應遵守普通法，都要受到普通法的制約。這一普通法至上的原則，成為柯克反對王權并制約議會的理論基礎和有力武器?？驴藞猿终J為普通法乃是對權力的限制，它不依賴于任何個人的意志 。國王沒有權力制定法律或修改法律，法律是被發現的而不是被制定的，“國王不能改變普通法當中的任何部分，也不能不經議會宣布敕令因而造成任何冒犯，而且他的敕令也不能冒犯任何先前已有的法律”。

柯克同樣反對國王干涉司法權，最著名的事例是1608年11月10日的“星期日會議”。這次會議的主題即國王企圖將專制王權拓展到司法領域，針對國王的企圖，柯克宣稱：“根據英格蘭的法律，國王對任何案件都沒有權力進行審理，無論是民事還是刑事案件，都應該由法院進行審理?！闭材匪挂皇缽娬{自己可以審理案件，因為自己同樣具有法官審判所需要的理性，柯克則認為法官審理案件時，所運用的并非天賦的理性，而是人為的理性，這種人為的理性意味著，法律乃一門藝術，必須經由長期的學習和實踐才能習得，任何人在具備這種人為理性之前，都不得進行審判工作，因為法律為“完美的理性” ，美國學者斯托納認為，柯克有關法律乃認為理性的思想，乃柯克最為重要的思想原則 。而柯克關于法律理性的學說，一定程度上蘊含了對于近代王權擴張的限制，并奠基了近代司法獨立的理論基礎?？死锼雇懈ァは枺–hristopher Hill）曾指出：“技藝理性的學說對當時的英國產生了非常重要的影響，它使得歷史上的判例對現在具有拘束力，也使得普通法得以成為一個統一的整體。柯克用其重新鍛造了普通法，使其更堅固、更具內在一致性，從而成為與國王特權進行抗衡的強大武器?！?/p>

柯克“王在法下”的思想并未在英國發展壯大，國王認為其構成叛國罪，這位“布萊克頓后第二個偉大的改革家”被國王逐出法官隊伍 ，而國王的權力直到19世紀30年代議會改革后，才最終受到剝奪和限制。而他的“普通法至上”以及限制議會權力的理論同樣未在英國本土找到用武之地，比如布萊克斯通就認為，進行司法審查的后果就是使得司法權力凌駕于立法機關權力之上，這勢必對政府的架構產生巨大的沖擊，甚至會顛覆原先的架構。 在柯克之后的幾個世紀里，英國一直以絕對的議會主權理論聞名于世，議會處于政治舞臺的絕對中心位置，尤其是在戴雪（1882- 1909）時代，議會的每項法律都須不折不扣的執行。盡管如此，柯克的理論卻在大洋彼岸的美國找到了生根的土壤。比如在美國聯邦最高法院的指導下，法官們經常對立法予以審查，若法律違背了正義和公理，或與憲法相抵觸，他們就加以廢除。

（二）司法獨立和司法審查

斯圖亞特王朝早期，隨著國王日益強化其君主特權，他同議會之間的憲政沖突加劇。此時的法官由于受制于“司法權源于國王”的古老原則，大多選擇為國王辯護。布萊克斯通曾有觀點認為一個國家最為重要的自由之一，即該國司法權獨立于立法權及執行權 ，可見司法獨立的重要性，而且“法律是由法官發展起來的并在他們的司法決定中表述或隱含的一個原則體系” 。因此，柯克認為法律屬于職業等級領域，該領域獨立于政治領域，只能有經過嚴格法律訓練和有經驗的法律家才能勝任 。因此，柯克認為“國王應當根據法律完全將司法之事交由他的法官來辦理?！?他堅決反對國王對司法審判的干涉，維護司法獨立。柯克在處理審判過程中，也大量援引一些案例，以此來說明法官受理的案件國王無權進行干涉 。在整個17世紀，法院在英國不僅僅是一個政治機構，它更是介于政府與公民之間的一個緩沖器，這種地位奠定了其在現代憲政體重的重要作用。1701年的《王位繼承法》明顯體現了柯克的司法獨立原則，其中規定，法官能否擁有其職位不再取決于國王的喜好，而僅僅在于其是否品行端正。至此，司法獨立原則有了法律上的依據以及制度上的保障，并逐漸演變為英國普通法中最為重要的原則之一 。此外，柯克還是英格蘭具有一部“古代憲法”（Ancient Constitution）這一學說的主要創立者 ，他將憲法等同于普通法，而普通法的解釋權歸法院，這就使得法院上升到了與議會和國王并重的政治地位，柯克的這一被稱為“不加區別地同時約束國王和國會這一根本性的法律觀念”， 無疑提升了法院的獨立地位，并為19世紀初美國司法審查制度的確立奠定了理論基礎。

柯克有關司法審查的思想，無疑是世界憲法史上又一個重要的里程碑。他在為“博納姆醫生案” 寫的“附論”（dictum）中，提出“我們書中的許多案例似乎表明，在一些情況下，議會制定的法律將受到普通法的支配，甚至有時普通法會宣布議會制定的法律無效：這是由于，若議會制定的某些法案與普通法規定的權利和理性相違背，或者發生沖突時，普通法將會對該法律進行審查，甚至宣布其無效”。 這無疑是一個革命性的觀點，可以“預見到今天美國法官們所運用的、以制定法與憲法相矛盾的理由而否決它們的權力”。 盡管柯克本人并未深刻意識到其意義，但在英國也不乏追隨者，更對美國憲政產生了巨大影響，一定程度上為美國出現司法審查制度奠定了理論基礎，很多學者都將司法審查制度的起源追溯到該案。

（三）正當程序原則和民權保護

正當程序起源于英國時，僅具有程序性含義，但柯克仍對其實質性含義有所嘗試。柯克的正當程序思想在博納姆醫生案以及對《大憲章》第39條的解釋中得到了充分的體現。

1610年，托馬斯·博納姆醫生在倫敦行醫，但其未取得倫敦皇家醫師行會頒發的執照，該行會發現后，對其進行審判，裁定其行醫行為有罪，處以監禁和罰款。博納姆醫生不服，認為監禁有誤，遂對行會的監禁行為提起訴訟?？驴私涢喿x皇家醫學會的特許狀，對醫學會監禁博納姆醫生的行為不予認可，認為其無權監禁沒有執業執照的醫生，并裁決行會敗訴。盡管博納姆未對罰款部分提交訴訟，但柯克仍發表了自己的意見，“某些人不應該在自己的案件中作為法官，因為作為涉及自己事務的案件的法官對另一些人來說是不公平的?！彼鲝垺皺z察員不能同時成為法官、大臣和當事人……因為任何人都不能在涉及自己的案件中擔任法官。而且一個人不能同時擔任任何當事人的法官和檢察官。” 柯克的名言有利于司法的公正性，約翰·霍爾特爵士曾稱贊其為“毫不夸張的”、“非常理性的真實的說法”。 盡管對此也有人持異議，比如后來坎貝爾勛爵認為“聲稱在博納姆醫生案的判決中已經確立了超越法院職權的司法審查是一種愚蠢的理論”。 但可以看出，柯克試圖賦予正當程序原則以實質性內容。

柯克對《大憲章》第39條的評注也明顯包含了正當法律程序原則。原文是“凡自由人，如未經貴族法院之依法裁判，或非經國家的法律（by the law of the land）之判決，皆不得被逮捕、監禁、沒收財產、剝奪法律保護權、流放、或加以任何其他損害。” 在對該條的評注中，柯克認為“國家的法律”與“正當法律程序”的含義并無二致。前者就意味著普通法，而普通法則要求后者 ，二者事實上深度關聯。眾所周知，普通法蘊含明顯的程序化因素，英國的普通法更是充滿程序化因素?？驴藢Α洞髴椪隆返?9條的評注顯示了當時的貴族階層中正當程序的意識萌芽，而這種意識萌芽使得貴族們試圖利用正當程序來約束國王權力 ?？驴岁P于《大憲章》的解釋無疑適應了當時社會政治、經濟、社會發展的趨勢，使得“陷入無人問津的湮沒之境” 的《大憲章》又重新煥發生機，之后在約束國王權力同時保障公民權利自由等方面發揮了重要的作用，并逐漸發展成為“公民自由的總憲章” ，而在這場被稱為“古代憲法復興”的運動中，柯克毫無疑問是最大的“復興者” 。

1628年柯克領導起草的《權利請愿書》也體現了正當法律程序原則。當時，面對查理一世為代表的斯圖亞特王朝強行征稅、強制推行借債政策、濫用監禁、隨意干涉法律等行為，柯克表示了反對意見，并進一步提出議案“任何人只能由法庭審判才可被監禁，國王或王室以權威命令進行的任何監禁都是不合法的”。該議案被上議院否決，因為在上議院看來國王的監禁特權是對國家安全的必要保護?？驴藙t認為，如果保留了國王的特權，那么就會削弱一國的法律權威，也會瓦解法律存在的基礎，進而破壞一國法律制度。因此除了法律允許的權力外，國王不應有任何特權。隨后，柯克領導起草了《權利請愿書》并規定了一條著名的原則，“除非根據國家法律和法庭判決，不得拘捕、關押任何人或剝奪其財產” ，無疑是正當法律程序的體現?！稒嗬堅笗冯m然在當時并未對國王產生實際約束力，但其中規定的許多重要法律原則無不反映了當時人們反對王權、爭取自由權利，并努力實現司法獨立的奮斗精神，成為英國歷史上最重要的憲法性文件之一 ，《權利請愿書》也被認為是“柯克一生中最光輝的事件” 。1640年英國資產階級革命勝利后，議會對《權利請愿書》重新予以解釋，將其認定為英國憲法的淵源之一。

三、柯克普通法思想述評

縱觀英國法律史，柯克思想的重要性不言而喻，“莎翁之于英國文學、培根之于英國哲學、官方版本圣經的譯者之于英國宗教有什么樣的貢獻，柯克對于英國的公法和私法就有什么樣的貢獻?！?許多推崇柯克思想的人更認為“離開了他的著作，任何人都無法前行”。

柯克的法律思想及原則深刻回應了當時時代的發展要求，他倡導的普通法至上、王在法下的思想沖擊了長期以來的君權神授思想，對當時的英國政治斗爭形式產生了深刻影響，并使英國能夠更從容應對17世紀的憲政沖突?？驴送苿拥摹稒嗬堅笗?，更成為1940年英國革命的前奏?？驴艘云錈o與倫比的勇氣與智慧，使得英國議會在當時并沒有臣服于君主專制而無所作為，同時也使得英國普通法得以延續。 柯克的正當程序思想則在《英國宣言》（1688年）和《權利法案》中得到體現，對英國法治的發展發揮了重要作用。柯克也因其偉大的思想被尊稱為“最受敬愛和愛戴的法官” 、“反對專制權力的偉大斗士” 。

當然，若單從柯克所處的時代要求來看，不可否認柯克的憲政思想存在一定的保守因素。如前所述，柯克在博納姆醫生案的“附論”中，提到若議會制定的法令違反了普通法，則法院可宣布該法令無效。雖然柯克關于該案的意見可作為司法審查制度的起源，對世界憲政的發展意義重大，但在當時的英國，限制專制王權才是時代的主題，即“王在法上”還是“王在法下”的問題。而此時的議會，卻是反對專制王權的中堅力量，議會與王權展開了長時間的斗爭，比如《大抗議書》和《權利請愿書》都是議會主張限制王權的充分體現。17世紀40年代的兩次內戰，議會更是直接推翻了斯圖亞特王朝的統治，建立君主立憲政體，及至光榮革命后，代議制民主政治最終形成。從這個意義上說，17世紀的議會在反對王權專制方面，起著主導作用，此時限制議會的權力不利于社會的進步，客觀上違背了時代發展的潮流，這也是柯克的該思想未能在英國發揚光大的原因。但從整個世界憲政發展史來看，柯克的這一思想無疑是具有前瞻性的。

柯克特殊的時代背景及自身卓越的經歷和智慧造就了其影響深遠的憲政思想，他力主“王在法下”，既限制了斯圖亞特王朝國王權力無限擴張的趨勢，又保護了普通民眾的權利和自由。他的“普通法至上”的思想不但使得英國渡過被羅馬法取代的危機，更為司法審查的建立奠定了理論基礎。他的法官獨立的思想，為英國日后實現真正的司法獨立奠定了基礎。而他有關正當程序的思想，無論在英國本土，還是對美國的憲政發展，乃至世界法治的進程都影響深遠。雖然他關于司法審查的思想因英國根深蒂固的議會主權至上而未有實效，但卻成為美國憲政的根本性制度。毫無疑問，柯克的憲政思想很大程度上影響了英國及美國的法律思想的發展軌跡和路徑選擇，尤其在新生的美國。從目前司法審查、正當法律程序等原則在美國旺盛的發展勢頭以及無可替代的作用來看，我們仍可對其在法治發展及人權保障方面的功能寄予厚望。

四、 柯克的普通法思想對“法治中國”的啟示

柯克雖然距離我們幾個世紀之遙，但他的法律思想對我們今天的法治建設仍有深刻的啟示意義，而我們今天所倡導的法治中國建設的重要思想和理論也都能從柯克的法律思想中尋找到影子和答案。

第一， 柯克關于普通法至上、王在法下的思想給我們今天法治建設實踐中存在的“權大，還是法大”的設問提供了最好的解讀。中國自古代以來，人治思想占主導地位，從“普天之下，莫非王土” 的封建集權思想以及“權者，君之所獨制也” 等倫理道德要求中可見一斑。黨的十五大把“依法治國， 建設社會主義法治國家”確定為基本治國方略， 這是黨第一次對實行人治還是法治的問題做出鄭重的回答與承諾。2014年十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）明確規定，“堅持走中國特色社會主義法治道路，建設中國特色社會主義法治體系”，與之前的表述不同，此次“社會主義法治體系”的提出標志著法律不僅是制定，更要落到實效，體現了黨的治國理政的理念有了巨大飛躍，治國理政的方式發生了重大轉變，也是向實現國家治理現代化邁出了重要一步。

第二，柯克關于司法獨立與司法審查的思想對我們尤其具有借鑒意義。司法獨立原則作為一項基本原則，在實踐中往往被異化為司法的地方化以及司法的行政化，不利于司法公正的實現，損害了司法的權威，因此重申司法獨立的重要性不言而喻。《決定》明確規定，“完善確保依法獨立公正行使審判權和檢察權的制度”，在這一改革的背景下，應當把握這一有利契機，積極推動司法獨立原則的適用，推動司法機關依法獨立行使職權，在司法實踐中應重申司法機關的獨立地位，繼續探討司法機關如何加強在公共政策的決定過程中的作用發揮，等等。同時，積極探索國家治理體系現代化背景下的司法審查制度，賦予這一老問題以新的視野。我國目前關于司法審查制度的建立尚處于理論探討階段，法院無權宣布各項立法因違憲而無效，而《決定》規定“堅持依法治國首先要堅持依憲治國”、“完善全國人大及其常委會的憲法監督制度，健全憲法解釋程序機制，加強備案審查制度和能力建設，將所有規范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件”，這些規定為目前積極探討在新時期更好地發揮憲法的作用提供了新的契機和依據，也為今天更好地推動十九大提出的合憲性審查工作提供了可供選擇的途徑等，具有重要的現實價值。

第三，柯克對正當法律程序這一原則的闡釋與我國當前的法治化道路相吻合。隨著法治正成為中國社會發展的目標模式，今天的中國比以往任何時期都呼喚法治。但由于我國長久以來的“重實體輕程序” 的傳統法律文化的影響，我國法律自始就缺乏程序化傳統，在保障人民的自由平等等方面沒有發揮應有的作用，與現代法治所倡導的自由、平等、權利保障等觀念相去甚遠，而程序的缺失也降低了法治建設整體的制度化程度，成為我國法治建設的最大問題。比如在刑事訴訟領域，近十幾年來出現了很多的冤假錯案，如佘祥林案、趙作海案、內蒙古呼格吉勒圖案等等，都是程序正義喪失的典型，錯案損害了整個司法正義的實現，也損害了憲法與法律的權威以及人們對法治的信仰和期待。因此，認真體會柯克關于正當程序原則的寶貴思想，反觀今天中國法治建設的實踐，我們有必要深入研究正當程序的理念與價值，樹立正當法律程序的理念。同時，在立法、司法及行政領域全面探索正當程序原則的適用性及實現的路徑模式，使其真正成為保障公民權利有力的制度武器。

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