特殊防衛的界限問題

張孝柏　田昕

摘 要 1997年《刑法》新設特殊防衛，對原有的正當防衛進行了補充。雖特殊防衛與正當防衛同屬一個條款，但特殊防衛具有其特殊性。國內外對特殊防衛也充滿了爭議。一是在司法實踐中的應用問題，即特殊防衛在個案中的應用，并對其實質內容進行分析，尋求同類案件的解決方法。另一方面，在刑法典中，特殊防衛的規定需進一步完善，進一步具體劃分特殊防衛的限度，增強特殊防衛的獨立性，保護防衛人的合法權益不受非法侵害，保障犯罪人在法律限度內受到嚴懲，使特殊防衛在司法實踐中得以真正應用。

關鍵詞 正當防衛 特殊防衛 防衛限度 司法實踐 自力救濟

作者簡介：張孝柏、田昕，中國政法大學。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.024

一、特殊防衛的概念

《中華人民共和國刑法》第二十條第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”所謂特殊防衛，即相對于正當防衛具有特殊性的補充，通過刑法規定的保護當事人或被害人針對特殊暴力犯罪的自衛權，特殊防衛擴大了正當防衛的界限，也是對公民防衛權的進一步補充。

所謂特殊防衛，亦有刑法學者稱之為無限防衛，筆者認為更應稱為特殊防衛。《刑法》第三款所提出的防衛權為正當防衛的擴大解釋，與正當防衛既有區別又有相重疊之處，相對正當防衛而言具有一定的特殊性。此款的設立意在補充公民的自我保護意識，通過特殊防衛的規定實現公民的特殊防衛權，保護公民在緊急狀態下實現自力救濟，同時對違法犯罪行為進行約束，但并不是賦予公民完全自由防衛的權利，“無限防衛”此概念容易使人產生對權利的混淆使用。故特殊防衛權的稱謂更符合立法要求。

二、特殊防衛與正當防衛的關系

（一）正當防衛的概念

根據我國《刑法》第二十條規定，正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。 特殊防衛作為正當防衛中的一種特殊補充，與正當防衛既有聯系又具有特殊的地位。

（二）一般與特殊的關系

1.防衛意圖。根據《刑法》第二十條的規定，正當防衛的意圖是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，根據《刑法》第二十條第三款的規定，特殊防衛的意圖是為了免受行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的侵害。正當防衛的意圖較之于特殊防衛更為廣泛，具有一般性。而特殊防衛則是針對人身不法侵害的較為細致的概述，更為特殊，針對特殊的犯罪行為才可采取特殊防衛。

2.防衛起因。正當防衛和特殊防衛的起因均是不法侵害的存在，正當防衛是一般性不法犯罪，既包括侵犯財產權也包括人身權。而特殊防衛更在于針對人身不法侵害的存在。行使特殊防衛權的前提具有特殊性，必須有某種特定暴力犯罪正在進行。

3.防衛限度。防衛限度即正當防衛與防衛過當的分水嶺，同樣也是特殊防衛與正方防衛在構成防衛的條件中最大的不同。正當防衛的防衛行為應與不法侵害行為相對應，不得超過限度，造成其他傷害和損失。正當防衛限度根據犯罪行為而具體鑒別。“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”是并列的， 只有兩者同時具備， 才能認定為超過了正當防衛的限度條件。 特殊防衛的限度根據《刑法》的規定，防衛人造成實施特定暴力犯罪的犯罪分子傷亡的，不負刑事責任。但特殊防衛權限度同樣來自于嚴重危害人的生命健康權的犯罪行為。刑法通過賦予人民更高的自力救濟權，更為保護公民的合法權利及時得到最大限度的保護，使受害人在面對特定嚴重暴力犯罪時不再束手束腳，進而對違法犯罪分子進行威懾。

（三）包含與被包含的關系

從我國刑法典的角度看，特殊防衛的規定包含于正當防衛之中，特殊防衛的制定是對正當防衛的進一步補充。在防衛對象上看，正當防衛所規定的不法侵害的行為，已包含特殊防衛規定的幾種暴力犯罪。同時，正當防衛，也為特殊防衛的制定和適用指明了方向。正當防衛，即“個人權利被侵害時， 應該得到國家的公力救濟， 如果國家無法以公力救濟保護被侵害的權利， 個人有權自己保護該權利——既包括當時實施的防衛行為，也包括事后實施的私力救濟行為。” 特殊防衛即是建立在此基礎上的對個人人身健康權的進一步規定。故正當防衛包含特殊防衛，但特殊防衛又有其特殊性。

三、特殊防衛中的特殊性

（一）適用行為的特殊性

根據《刑法》規定特殊防衛適用的犯罪行為為行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。

1.行兇的解釋。特殊防衛條款中所規定的特殊犯罪行為并不能描述所有的暴力犯罪行為，行兇一詞作為概括性的描述，對此條款賦予張力，給予法官足夠的彈性但同時也具有一定的約束。行兇同樣概念模糊，需要加以具體化或進行一定的限定。趙秉志教授建議將“行兇”限定為使用兇器的暴力行兇，即使用兇器對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全的行為。

2.殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪的解釋。根據《刑法》第二十條第三款規定，特殊防衛權的行使是針對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。殺人、搶劫、強奸、綁架既可以當做四種具體犯罪罪名，又可以當做四種犯罪行為。首先，“殺人、搶劫、強奸、綁架”不僅代表刑法分則所規定的故意殺人罪、搶劫罪、強奸罪、綁架罪，還包括通過這四種犯罪行為達到其他犯罪目的的故意犯罪。其次，在犯罪過程中，這四種犯罪行為可能同時出現，任何出現上述四種情形的犯罪行為，都嚴重侵害人身安全，都可進行特殊防衛。

（二）防衛限度的特殊性

特殊防衛相對正當防衛，面對的犯罪行為危險性更大，手段更為惡劣，所以特殊防衛有權以激烈、暴力的方式對犯罪行為進行反擊。特殊防衛的限度問題是關于防衛權行使的關鍵點。根據《刑法》第二十條第三款規定，防衛人行使防衛權，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。筆者認為可以從以下角度考慮防衛限度的問題。

第一，防衛對象。對于曾因判處強奸罪、搶劫罪、綁架罪、故意殺人罪的犯罪人或曾在其他犯罪過程中實施過這四種犯罪行為的，再次實施這四種犯罪行為，情節惡劣，造成的危害程度高于初犯，防衛人對此類人正在進行的同樣危及人身安全的暴力犯罪，根據《刑法》規定，致使犯罪分子傷亡的，應當不予追究刑事責任。

第二，不法侵害，即犯罪分子實施的犯罪行為。《刑法》雖有規定對四種犯罪行為及嚴重危及人身安全的暴力犯罪可行使特殊防衛權，筆者認為還是存在某些爭論點。首先，對于手持兇器的犯罪分子，防衛人當然可以使用暴力行為避免受到傷害，但當面對無法造成嚴重傷害的兇器，防衛人是否受特殊防衛權的保護。筆者認為，特殊防衛權是在面對嚴重危及人身安全的暴力犯罪時，才予以使用，對特殊防衛權的行使予以限制，當面對無法危及人身安全的暴力犯罪時，防衛人也應以同樣限度的防衛予以反抗，不能超出一定的限度。

第三，防衛主體。實施防衛行為的主體，如果非暴力犯罪直接侵害對象，應如何鑒別。可以從以下幾點討論：首先，具有職業義務的防衛，如警察，面對正在進行的殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，對犯罪分子射殺，筆者認為這不在于特殊防衛的范圍之內，警察這一職業，功能在于維護社會治安，面對違法犯罪行為，國家賦予其權利，采取相適應的強制措施予以制止犯罪活動的繼續進行。其次，為阻止發生在他人身上的暴力犯罪，公民采取防衛致使犯罪人傷亡，應如何判處。防衛人阻止了危害結果的發生，防衛目的是為了保護受害人的人身安全不受侵害，降低社會危害性，故對于防衛人針對非本人的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，有權行使特殊防衛權。

四、特殊防衛在實務中的適用

2008年，被告人田仁信與妻子羅某在瑞安市某公司上班，并被安排某街道的員工宿舍三樓，與同事張某（被害人）同居一室。同年某日凌晨，被告人田仁信從外面回到宿舍見房間未開燈，房門緊閉，便爬窗進入，發現張某對羅某進行性侵犯，遂與其發生扭打，后持菜刀砍擊張某頭部、頸部、上肢等部位二十余刀致其當場死亡。經鑒定，張某因遭銳器多次砍擊，致使右頸總動脈、頸內靜脈斷裂，引起大出血而死亡。2014年某日，田仁信主動到公安機關投案，并供述了自己的犯罪事實。2014年9月，溫州中院依法以故意殺人罪判處被告人田仁信無期徒刑，剝奪政治權利終身。

（一）犯罪行為的認定

法院判決被告人田某故意殺人罪，在此案中，田某因妻子被性侵而殺害被害人張某，使用銳器打擊張某頭部、頸部等要害部門，符合故意殺人罪的客觀方面。田某故意殺人的原因為保護妻子不受非法侵害，但田某在制止張某犯罪后，依然對其進行嚴重危及人身安全的暴力打擊，具有故意犯罪意圖，故法院對田某判處故意殺人罪。

（二）防衛對象

在此案中，張某雖是受害人，但事情是由他的性侵行為引起，也可以被稱作被防衛對象，張某在此案中，本身的性侵行為屬于《刑法》第二十條第三款所規定的可行使特殊防衛的罪行——強奸罪。張某在犯罪被終止后，再次遭到暴力打擊，此時已超出防衛限度，張某由犯罪分子轉化為受害者，在此次犯罪過程中，張某有一個身份的轉化。

（三）量刑

此案判決中并沒有考慮特殊防衛的情節。《刑法》第二十條第二款規定，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的”，為防衛過當，在本案中，首先，田某對張某的暴力打擊發生在張某的性侵被終止之后，筆者認為田某的打擊行為依然屬于防衛的過程中，因在張某性侵被終止后，張某對田某有扭打行為。其次，從田某的精神狀態而言，當看到自己的妻子被性侵，會極為憤怒，難以控制自己的情緒，一時激動將張某殺害，而且出于田某沒有犯罪前科，犯罪目的出于報復而激情犯罪，對社會危害性影響較小。《刑法》第二十條第二款規定，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”故筆者認為該法院判決處罰過重。

（四）司法實踐中的缺陷

在我國司法實踐中，特殊防衛權很難得以適用。首先，在我國，防衛人一旦致使犯罪人傷亡，都會判處一定罪行，反而忽視犯罪人所曾犯罪行。在我國司法判決中，一旦出現一方死亡，法官很難判處另一方無法律責任。群眾出于感情觀念，或認為不該對防衛人判處刑罰，都是在我國防衛案件中經常出現的問題。特殊防衛權的適用，應為廣大人民群眾所理解并正確運用。其次，在司法實踐中對特殊防衛權的鑒定，很難了解案件發生的全過程，判處案件，要以事實為依據，以法律為準繩，但對于要求考察細節的過程，我們很難將客觀事實得以還原，所以對特殊防衛的限度問題，或者時間很難具體鑒別，故司法實踐中有很多問題需要進一步的加以完善。

注釋：

曲新久主編.刑法學.中國政法大學出版社.2009.128.

黃明儒、呂宗慧.論我國新刑法中的無限防衛權.刑法問題爭鳴.2000（第2輯）.338.

賈宇、王政勛.論正當防衛限度條件及防衛過當的主觀罪過形式.法律科學.1999（2）.

王政勛.論正當防衛的本質.法律科學.2000（6）.

趙秉志.“無限防衛權”還是“特殊防衛權”.檢察日報.2004-07-29.