吳律師信箱

員工已交辭呈單位決定解聘也能構成違法解除勞動合同

吳律師：

我結婚后，為解決與丈夫的兩地分居問題，而向公司遞交了書面申請，明確表示將在30天后離職。公司基于擔心被我“炒魷魚”在員工中造成不良影響，于一周后突然在公告欄內發(fā)布了解除與我的勞動合同、要求我3日內辦理好相關交接手續(xù)并離開公司的決定，且沒有給出任何理由。由此導致員工中不少不明真相者對我產(chǎn)生了種種猜測，其中的惡意猜測占了絕大部分。請問：公司之舉是否違法？

讀者：楊秀蘭

楊秀蘭讀者：

公司的行為屬于違法解除勞動合同。

《勞動合同法》賦予用人單位單方解除勞動合同的權利，包括過錯解除與非過錯解除。前者是指該法第三十九條規(guī)定的：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;(六)被依法追究刑事責任的。”后者是指該法第四十條規(guī)定的：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的?！?/p>

很明顯，無論是過錯解除還是非過錯解除，都沒有將員工事先已經(jīng)提出辭職行為，作為用人單位單方解除勞動合同法定理由并賦予對應的權利。換句話說，就是盡管員工事先已遞交辭呈，但用人單位如果認為需要解除勞動合同，仍然必須嚴格遵循《勞動合同法》的規(guī)定，否則便構成違法解除勞動合同。與之對應，在你已經(jīng)提交書面申請，表明將在30天后離職的情況下，公司為了所謂的“面子”，不顧不符合對應規(guī)定要件的實際，作出解除與你的勞動合同的決定，無疑屬于違法行為，自然也就必須根據(jù)《勞動合同法》第八十七條之規(guī)定承擔責任，即：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”

吳律師

司機忘拉手剎遭碾壓可否要求保險公司賠償

吳律師：

一天，我駕駛自有轎車回家，將車輛停放在大院內一個有一定坡度的車位上，下車后經(jīng)過車后面時，因忘拉手剎，車輛倒滑，把我擠倒碾壓受傷。經(jīng)交警部門認定，我負事故全部責任。我住院治療1個多月，造成的各項損失約13萬元。我的轎車投有交強險和商業(yè)三責險，于是要求保險公司給予賠償。對方則稱，我是駕駛人員，并不是車下的“第三者”，不屬于交強險和商業(yè)三責險的賠償范圍，因此拒絕賠償。請問：保險公司的說法對嗎？

讀者：殷 姣

殷姣讀者：

保險公司應當履行理賠義務。按照規(guī)定，第三者責任商業(yè)保險和交強險（即機動車第三者責任強制保險）的賠償對象，是在投保車輛發(fā)生意外事故中遭受人身傷亡或財產(chǎn)損失的第三者，不包括投保車輛的車上人員、投保人和被保險人。因此，本案的關鍵在于能否確定你系車外的“第三者”。

機動車輛是一種交通工具，任何人都不可能永久的置于機動車上，機動車保險合同所涉及的第三者和車上人員均為特定時空下的臨時身份。判定受害人是否屬于第三者，應以發(fā)生交通事故時這一特定時間是否處于投保車輛之上為依據(jù)，在車上則為車上人員，在車下應為第三者。第三者與車上人員這種身份不是固定不變的，二者可以隨著特定時空條件的變化而轉化。本案中，你在事故發(fā)生前作為駕駛人員應當屬于車上人員，但事故發(fā)生時你不再操作及控制車輛的行駛，而是在車外，身份已經(jīng)從駕駛員轉化為在車外遭受人身損害的第三者。因此，保險公司作為保險人，應當在交強險責任限額范圍內和按照商業(yè)三責險保險合同的約定，對你下車后所受傷害進行理賠。

吳律師

發(fā)生交通事故沒有報警社保部門能否拒受工傷認定申請

吳律師：

四個月前，我在上班途中遭遇交通事故后，由于感覺只是些許皮外傷而沒有報警。誰料，不適癥狀慢慢讓我覺得并非那么簡單，經(jīng)醫(yī)院診治果然問題嚴重。近日，我曾手持工傷認定申請表、與公司的勞動合同、醫(yī)院出具的診斷書及7個現(xiàn)場目擊證人的證言等要求勞動和社會保障部門給予工傷認定，但卻被其以我沒有及時報警、交警部門也沒有作出事故責任認定為由拒絕受理。請問:勞動和社會保障部門的做法對嗎？

讀者：李玲蓉

李玲蓉讀者：

勞動和社會保障部門的做法是錯誤的。

一方面，交通事故后及時報警并非申請工傷認定的前提?！豆J定辦法》第六條、第七條分別指出：“提出工傷認定申請應當填寫《工傷認定申請表》，并提交下列材料：（一）勞動、聘用合同文本復印件或者與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）、人事關系的其他證明材料；（二）醫(yī)療機構出具的受傷后診斷證明書或者職業(yè)病診斷證明書（或者職業(yè)病診斷鑒定書）。”“工傷認定申請人提交的申請材料符合要求，屬于社會保險行政部門管轄范圍且在受理時限內的，社會保險行政部門應當受理?！奔此鼈兌紱]有要求申請人提起工傷認定申請時，必須就事故的發(fā)生曾經(jīng)報警，并務必提交公安交通管理部門的責任認定書。與之對應，在你已經(jīng)提供工傷認定申請表、與公司的勞動合同、醫(yī)院出具的診斷書，勞動和社會保障部門自然不應當將你拒之門外。另一方面，勞動和社會保障部門無權以程序處理代替實體處理?！豆ｋU條例》第十九條規(guī)定：“社會保險行政部門受理工傷認定申請后，根據(jù)審核需要可以對事故傷害進行調查核實，用人單位、職工、工會組織、醫(yī)療機構以及有關部門應當予以協(xié)助。職業(yè)病診斷和診斷爭議的鑒定，依照職業(yè)病防治法的有關規(guī)定執(zhí)行。對依法取得職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書的，社會保險行政部門不再進行調查核實。職工或者其近親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任?！奔词芾砉J定申請，只是一種程序的立案，并非等于已經(jīng)認定構成工傷。工傷構成與否，必須看社會保險行政部門對事故傷害進行調查核實的結果，結合《工傷保險條例》第十四條之規(guī)定進行實質性的判斷。本案中，鑒于你沒有報警、公安交通管理部門沒有出具責任認定書，并不意味著勞動和社會保障部門便必然無法通過調查核實查明真相，也就決定了其不應該推卸作出實體處理的法定義務。

吳律師

再婚老年夫妻財產(chǎn)約定是否有效

吳律師：

我與老伴王某是再婚，婚前我們約定“我的工資我存起來，由王某出資負責生活所需”。婚后，我悉心照顧王某，他在外地工作的幾個兒女有了下一代，我也都是專程過去幫忙，夫妻之間很和諧。結婚3年后，雙方有了9萬元的共同財產(chǎn)。而這些錢，是王某的工資支付生活所需費用后所余存，他也承諾這錢有我一半?？墒?，對于這個承諾，王某在讀完一篇描寫老人再婚的文章后變了，認為文章中描述的那位主人公比我做得要好得多。自此，開始對我吹胡子瞪眼，還說那9萬元不給我了。我對王某的做法很不滿意，認為僅憑一篇文章就決定我的好壞難以服眾，再者，這9萬元盡管不是我的工資，但應該也算是婚后共同財產(chǎn)。請問：這9萬元錢到底該怎么分配？

讀者：甄中萍

甄中萍讀者：

你與王某有關財產(chǎn)的協(xié)議是無效的?！痘橐龇ā返谑艞l規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。”你與王某婚前約定“你的工資你存起來，由王某出資負責生活所需”，姑且不論該約定是不是書面形式，僅就該條款本身看，其內容是不明確的，因此該約定無效。

再者，你現(xiàn)在無權要求分割該筆9萬元存款。按照法律規(guī)定，分割夫妻共同財產(chǎn)的前提是離婚，如果不存在嚴重損害夫妻共同財產(chǎn)利益等重大事由，在婚內一般不存在分割財產(chǎn)問題，即便起訴，法院也不會支持。

假如你現(xiàn)在與王某離婚，在分割財產(chǎn)時由于你們有關財產(chǎn)的協(xié)議是無效的，所以你的工資收入和王某的9萬元屬于兩人婚姻關系存續(xù)期間的夫妻共同財產(chǎn)，一般應當由雙方平均分割。在離婚時，如果你生活困難，王某有給予你適當經(jīng)濟幫助的義務。

吳律師

工傷職工自愿離職也應享受就業(yè)補助金

吳律師：

某員工因工傷造成腿部骨折，公司支付了其工傷治療期間的工資。治療終結，其被鑒定為9級傷殘，社保機構支付了醫(yī)療費、一次性傷殘補助金。因沒有造成永久性殘疾，該員工又在原崗位工作了兩年多時間，現(xiàn)在其提出辭職，要求支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。該員工已經(jīng)享受了國家規(guī)定的工傷待遇，康復后在原崗位繼續(xù)勞動，對其勞動無實質影響，企業(yè)愿意繼續(xù)雇傭他，是他自己不愿意繼續(xù)干，企業(yè)應當支付一次性傷殘就業(yè)補助金嗎？

讀者：李前進

李前進讀者：

《工傷保險條例》第三十七條明確規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為7－10級傷殘的，“勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。具體標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定”，因此該員工個人辭職，完全符合該規(guī)定，用人單位應當支付這兩項待遇。

從立法理由來看，這樣的規(guī)定也有一定的道理。首先應該肯定的是，9級傷殘對勞動和就業(yè)都是有一定影響的。其次，在客觀上，法律難以判斷是用人單位提供了良好、舒適的待遇，是工傷職工真正不想干，還是用人單位的待遇環(huán)境不能讓工傷職工干，甚至是用人單位想盡辦法“擠兌”工傷職工？只能將選擇權賦予職工，并要求單位承擔責任。

吳律師

游覽中因自身健康狀況受損害 旅行社是否應擔賠償責任

吳律師：

前不久的一個星期天，我母親（63歲）帶我兒子（7歲）報名參加了某旅行社組織的一日游活動。在參加其中一款恐龍主題展示游樂項目時，由于各種“恐龍”所發(fā)出的模擬聲響過大且過于刺激，導致我母親心臟病突發(fā)，所幸的是被導游組織人員及時送到醫(yī)院搶救。經(jīng)過搶救，雖然無生命危險，也沒有什么后遺癥，但卻花費了1萬余元的醫(yī)療費。

我們要求旅行社承擔醫(yī)療費，但旅行社認為，這是游客自身原因導致的損害，旅行社沒有賠償責任。旅行社還強調說，導游在進行“恐龍主題展示游樂項目”之前，已經(jīng)向游客告知和強調，膽子小尤其是患有心臟病的人不宜參加該項旅游活動。旅行社方面還提供了導游的告知錄音（但并不很清晰，可以聽出現(xiàn)場聲音比較嘈雜），并且說還可以提供游客的證明，說其中有三名游客在聽到導游的告知提示后，主動退出了該款旅游項目。我母親的說法是，導游在進行“恐龍主題展示游樂項目”之前向游客說過話，但由于現(xiàn)場聲音比較嘈雜并沒有聽清。就這樣，我母親就帶我兒子參加了這個項目，結果卻受到了損害。請問：像我母親這種情況，游覽中因自身健康狀況受到損害，旅行社是否應當承擔賠償責任？

讀者：方向明

方向明讀者：

從你來信介紹的情況看，我們認為，旅行社還是要對你母親在旅游過程中受到的損害承擔一定的賠償責任的，但主要責任還是應當由你母親本人承擔。

我國最高人民法院《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條第一款規(guī)定“旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務者對可能危及人身、財產(chǎn)安全的旅游項目未履行告知、警示義務，造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，旅游者請求旅游經(jīng)營者、旅游輔助經(jīng)營者承擔賠償責任的，人民法院應予支持”，第二款規(guī)定“旅游者未按旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務者的要求提供與旅游活動相關的個人健康信息并履行如實告知義務，或者不聽從旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務者的告知、警示，參加不適合自身條件的旅游活動，導致旅游過程中出現(xiàn)人身損害、才是損失，旅游者要求旅游以經(jīng)營者、旅游輔助服務者承擔責任的，人民法院不予支持”，對照上述規(guī)定，旅行社一方雖然有告知，但告知并不算充分，主要是現(xiàn)場聲音比較嘈雜，游客中有老年人，導游應當預料到有游客尤其是老年游客可能聽不清楚；再就是旅行社一方?jīng)]有要求游客尤其是老年游客提供個人健康信息，如果能要求老年游客提供健康信息，如果游客提供了，導游即可按游客的情況進行有效的告知，游客如果不提供，旅行社也就免除了特別告知的義務。旅行社在履行義務方面有一定的瑕疵，應當對游客的損害承擔一定的賠償責任。再從游客這方面來說，也聽到了導游的告知，雖然聽到的不夠全面和清晰，也應當慎重一些、詢問一下，但游客一方卻忽略了，這是損害發(fā)生的主要方面和主要原因。

你們可以和旅行社方面就損害賠償問題協(xié)商解決，如果協(xié)商解決不成的，你母親可以以原告的身份向人民法院提起訴訟，由法院依法裁判。

吳律師

假稱售賣“搶紅包神器”軟件收取費用也能構成詐騙罪

吳律師：

閑暇之余，我常常會和群友在微信群里玩紅包接龍游戲，可由于手氣太臭，我往往因為搶得最少，而不得不發(fā)紅包，最終虧得一塌糊涂，由此也被大家戲稱為“臭手女俠”。一個月前，我偶然認識了網(wǎng)友林某，其自稱能提供“搶紅包神器”軟件，一旦在手機上安裝，不僅能自動搶紅包，還能通過自動篩選，每次搶到最佳。見其說得神乎其神，加之為改變群友對我的印象，我當即根據(jù)林某的要求，支付了1000元購買費用。但林某并未按約定提供“搶紅包神器”軟件。經(jīng)打聽得知，另有19人的遭遇和我一樣，我才知道自己已經(jīng)上當受騙?？擅鎸ξ业耐丝钫埱?，林某卻置之不理。請問：林某的行為是否構成犯罪？

讀者：張莉華

張莉華讀者：

林某的行為已構成詐騙罪。

該罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。本案中，林某的行為已具備該罪的構成要件：一方面，林某具有非法占有之目的。即林某利用包括你在內的一些人，企圖不錯過紅包、搶大紅包的心理，借口提供“搶紅包神器”軟件，索取購買費用，實質上就為了非法占有購買者的購買款。另一方面，林某已經(jīng)實施詐騙行為。詐騙罪中“虛構事實或者隱瞞真相”的實質，是說行為人所采取的手段能夠讓被害人陷入錯誤認識，并使被害人因此而“自愿”交付財物。林某虛構其能提供“搶紅包神器”軟件，確保不僅能自動搶紅包，而且還能每次搶到最佳的事實，隱瞞根本不存在“搶紅包神器”軟件的真相，讓你誤以為“搶紅包神器”軟件確實存在、能夠達到你所期待的目的，并主動向其交錢，明顯與之吻合。

再一方面，林某已超出“數(shù)額較大”的追訴刑事責任的起點。詐騙罪是一種數(shù)額型犯罪，即只有詐騙的財物在“數(shù)額較大”以上才構成犯罪。就追究刑事責任的數(shù)額標準，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款已經(jīng)規(guī)定：“詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘數(shù)額較大’、‘數(shù)額巨大’、‘數(shù)額特別巨大’?！北景钢?，鑒于包括你在內至少已經(jīng)有20人上當受騙，即涉案金額高達20000元，林某自然罪有應得。

吳律師