試論網絡證據保全公證制度的完善

摘 要 隨著網絡技術的發展和智能手機的普及，網絡證據保全公證在網絡侵權等案件中的應用越來越廣。文章界定了網絡證據的范圍，揭示了網絡證據保全公證實務中存在的問題，并提出了完善我國網絡證據保全公證制度的建議。本文認為，應當完善網絡證據保全公證的流程及制度，建立和強化公證人員應對網絡技術的能力，同時普及網絡證據保全公證制度的知識。

關鍵詞 網絡證據 證據保全 制度

作者簡介：余根提，福建省福州市倉山公證處。

中圖分類號：D926.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.144

一、網絡證據的范疇界定

隨著互聯網時代的到來，無線網絡以及計算機等應用網絡改變了大眾的生活，基于網絡而產生的信息也越來越多。通常來說，網絡證據往往以電子數據的形式表現出來。那么，這些網絡證據是否都可以作為網絡類糾紛案件中的電子證據呢？對此，學界有不同認識。一種觀點認為，網絡證據等同于電子證據，即網絡證據的表現形式就是電子數據，那么只要是以電子數據的形式呈現出來的，就可被認定為網絡證據，因此認為網絡證據等于電子數據。 這是一個比較寬泛的界定。另一種觀點認為，網絡證據和電子證據分屬于不同的范疇。 雖然一定程度上可以將網絡證據歸屬于廣義電子證據的范疇，但是沒有經過網絡終端傳輸的電子證據不是網絡證據。比如，直接從電子設備存儲器上復制的電子證據就不是網絡證據，換句話說，網絡證據僅僅指通過網絡傳輸的電子證據。這種觀點更具有合理性。

根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第5條的規定，對網站頁面、上網記錄、電子郵件、電子合同、電子交易記錄、電子賬冊等電子數據，偵查機關可以通過提取、固定、復制的方式使其作為刑事證據。則以上幾種證據種類都是來源于互聯網，可以認定為網絡證據。雖然以上證據類型是刑事證據，但是在民事案件如網絡侵權類案件中也可以參照適用以上規定。 換言之，網絡證據必須是網絡的衍生品，是網絡終端對相關信息的連接結果。

二、 網絡證據保全公證的現狀及存在問題

（一）網絡證據保全公證的現狀

1.現有制度

我國當前對證據保全公證的相關規定僅限于普遍性的規定，如《公證法》、《公證程序規則》等。這些法律及規章僅就公證事務和相關程序進行了規范，沒有特別涉及網絡證據保全公證的相關業務。中國公證協會于2009年制定的《辦理保全證據公證的指導意見》具體規定了證據保全的事項及處理方法，可在一定程度上適用于網絡證據保全公證。 隨著網絡技術的普及，網絡證據保全公證法律規范的缺位必將不利于證據保全公證制度的發展與完善。

2.實踐現狀

2018年10月17日，筆者從中國裁判文書網選擇“判決書”，在搜索頁中選擇“網絡侵權”，搜索到466個搜索結果。經過分析發現，網絡侵權類案件分布范圍廣泛，覆蓋了全國多個省市，并且呈現出經濟發達城市，如上海、北京、廣東等城市，相對于經濟較落后城市案件數量更多的特點。同時經過分析判決書發現，絕大部分案件中當事人使用網絡證據保全公證以提交證據，且此類證據獲得法院采信的比例很高。當然也出現了各省市網絡證據保全公證的操作流程不一致的問題。可以看出，實踐中網絡證據保全公證得到了較好的應用，雖然仍存在一些制度方面的問題。

（二）網絡證據保全公證的問題

1.網絡證據保全公證程序的缺失

公證程序是公證機構和公證當事人依照法律、法規實施公證行為、辦理公證事項時必須遵守的步驟。 根據我國公證程序的相關規定，法院根據證據的不同種類采用不同的保全方式，如對書證的保全一般采用復制、拍照的方式保全，對物證的保全則可以通過錄像、拍照、保存原物等方法保全，通過以上方式按照相關的規定實現相關的證據保全公證。隨著互聯網技術的發展，網絡溝通已經成為當下社會新型的人際交流方式，但是我國網絡證據保全公證的相關程序并不完善，并且缺乏系統的法律規定。一方面我國當下的《公證程序規則》只適用上述傳統方式的證據保全公證，對于網絡證據的保全公證并沒有做出具體的規定。另一方面網絡證據保全公證的實踐經驗又偏少。因此就造成了網絡證據保全公證程序的不完善。雖然近幾年國家對網絡證據保全的相關規定進行了完善，比如在網絡證據保全公證時應當使用工作機構或者無利害關系的第三人的計算機進行等， 但是規定過于籠統沒有具體的操作步驟，造成實踐中公證人員做法不一，損害了公證證據的效力。

2.網絡證據保全公證技術的缺位

互聯網技術給我們生活帶來便捷的同時也在考驗著我們技術的進步，網絡證據的存儲和傳輸離不開以計算機系統為依托的高新技術，同時在收集網絡證據的過程中也離不開技術性的操作。科學技術更新換代速度之快，導致很多工作人員難以跟上科技的創新速度。中國科學院研究生院網絡多媒體中心主任黃鐵軍接受《中國經濟周刊》采訪時曾說過：“出現這樣問題的根源在于網絡的高速崛起，在這個連IT技術專家也常常覺得難以追趕技術腳步的網絡世界里，公證員的腳步已經遠遠地落在互聯網之后。” 計算機技術的不斷發展以及網絡證據的可篡改性，使得在網絡證據保全公證過程中，公證員看到的網絡證據不一定為真實的情況。因此，如果公證員缺少操作技術提升，那么將嚴重影響公證的可信力。

3.網絡證據保全公證的證據效力存疑

根據我國《民事訴訟法》的規定，認為經過公證的證據效力高于當事人自行提供的證據。在民事案件的實務裁判中也踐行了此規定。但是在網絡侵權案件中，當事人對越來越多的網絡證據保全公證的效力提出了質疑。針對網絡證據保全公證的效力問題，簡單來說取證的過程中對網絡證據的相關細節和程序處理不當，則會直接影響網絡證據保全公證的效力。雖然公證機構的工作人員取證的說服力比當事人取證的影響力高，但是在取證過程中因為計算機系統的虛擬性、可變性難免會出現疏忽和紕漏，從而導致證據的效力存疑。

三、網絡證據保全公證現存問題的原因分析

（一）制度構建不足

公證機構取證時必須依照相關的法律規定進行，這是保證證據公正性的前提條件。但是縱觀我國當下的關于網絡證據保全公證的制度構建，大多內容過于籠統，缺乏實際操作性，難以有效指導網絡證據保全公證的行為。同時，實踐中也有關于公證操作流程的相關規定，但卻失于統一，造成公證實務中操作標準不一。因此在制度上建立統一且切實可行的公證操作規范迫在眉睫。

（二）專業隊伍缺乏

如前所述，計算機技術的迅猛發展，專業的IT人士都難以跟上技術的進步。我們實踐中網絡證據保全公證出現的問題，也有很大部分源于技術的缺位，專業隊伍的滯后性。公證人員不了解計算機知識，難免在證據保全公證程序中出現錯誤，進而影響公證程序的公信力，造成大眾對公證證據的質疑。因此提高公證人員專業技術水平或者建設專業隊伍是當前亟需解決的問題，只有提高了公證人員可以實際控制的技術水平，才能提高網絡證據取證的準確性和可信度。

（三）社會認知不夠

實踐中，網絡證據保全公證已經初見成效，其證據得到法院采信的比例也凸顯了網絡證據保全公證的優越性。但是公證機關對這方面的宣傳和推廣力度有限，看不到該類公證業務的強大生命力以及給公證機構、公證人員素質提高帶來的影響。社會公眾也沒有認識到網絡證據保全公證的價值所在。由于缺乏有效的宣傳和示范，致使了解該類公證的人員很少，以至于公民、法人和其他組織在遭受網絡侵權時，很難第一時間采取網絡證據保全公證的方式固定證據，維護自身的合法權益。因此，加強社會宣傳力度和知識普及，是發揮網絡證據保全公證制度的重要手段。

四、完善我國網絡證據保全公證制度的建議

（一）完善網絡證據保全公證的流程及制度

針對網絡證據保全公證的程序問題，可以通過明確公證流程并完善制度得以化解。一方面我們要完善網絡證據保全的程序規定。具體可從以下幾個方面實施：第一，辦理時要保證至少兩名人員在場，保證其中一位是專業的公證人員；第二，詳細記錄取證過程，有條件的地方采用拍照錄像的方式收集證據；第三，選擇在無利害關系的第三人的電腦上驗證網絡，以確保網絡的真實性，針對其他侵權網站可采用另存網頁文件的方式進行保存，以保證證據的有效性。 另一方面，在制度構建方面，可建立網絡證據保全公證的云平臺。在大數據時代，建立網絡證據保全公證的云平臺，是推動網絡證據發展的重要舉措。

（二）建立和強化公證人員應對網絡技術的能力

對于公證人員技術能力滯后性問題，一方面可建立內部培訓機構，對公證人員進行定期培訓，以應對層出不窮的計算機技術的革新。同時可將培訓成績計入公證人員的績效考核。這樣才可提高公證系統人員的綜合能力和整體水平，從而提高網絡證據取證的準確性，保障公證的真實性和有效性。另一方面，公證人員畢竟不是專業的計算機人士，在實踐中遇到某些難以解決的問題在所難免，因此可參照我國《民事訴訟法》中專門知識的人出庭作證的制度，建立專家輔助咨詢機制。具體可建立一個由計算機專業人士、學者等專門人才組成的網絡證據保全公證的專家庫。當面對專業性較強的網絡證據保全公證時，法官無法判斷公證文書的證明力時，可邀請專家庫的專業人員出庭給出專業意見。專家出庭可依職權由法院通知，也可根據當事人的申請邀請專家出庭。對于邀請專家出庭的費用可參照《民事訴訟法》中關于證人出庭作證的費用規定，由敗訴方承擔專家出庭的費用。

（三）普及網絡證據保全公證制度的相關知識

網絡證據保全公證知識的普及，可從以下兩個方面實施：一方面，加強公證機構、公證協會和相關的行政主管部門的常態化溝通。針對案件審理過程中出現的典型性問題，人民法院及時將普遍問題通報給上述部門。特別是未被采納的公證證據的原因，及時反饋給行政部門及公證機構，在必要時還可通過司法建議的方式指出公證過程中的問題。以便行業組織可以通過研究，提出切實可行的規范意見，規范和改進公證機構的操作步驟和程序，保障網絡證據公證健康發展。

另一方面，加強社會公眾對網絡證據保全公證的認識。首先，可建立相關的網絡證據保全公證的微信公眾號，普及相關知識和經典案例，以便使大眾更深入的了解網絡證據公證的申請流程和相關的權益維護機制，在發生網絡侵權糾紛時，能夠更好的維護自身的權益，同時也可加強對公證機構的了解，更好的配合公證人員的工作。其次，公證機構的可組建宣傳團隊，走進社區普及相關的知識。加強社會公眾對網絡侵權案件的維權意識，在進行維權時運用網絡證據保全公證更好的維護自身的權益。總之，加強社會公眾對網絡證據保全公證的認識，是推動該制度運行的強大動力和后盾。

注釋：

何家弘.電子證據法研究.法律出版社.2002年版.第5頁.

熊志海.網絡證據的特殊性及研宄價值.河北法學.2008（6）.

張淞.網絡證據保全公證存在的問題與對策分析.社會與法.2012（8）.

張正怡.美國電子公證法律制度對我國的啟示.中國公證.2011（4）.

陳光中.公證與律師制度.北京大學出版社.2000年版.第44頁.

如2008年11月25日中國公證協會第五屆常務理事會第七次會議修訂通過的《辦理保全證據公證的指導意見》。

李揚.網絡證據保全公證問題與對策.北京郵電大學學報（社會科學版）.2011（2）.