淺析共同貪污犯罪的分析路徑

摘 要 對于涉及貪利型的職務犯罪與共同犯罪的交織，在多人職務犯罪的場合，如何確定具有“雙重身份”的主體行為時的主體身份，如何理解“非法占有為目的”，民事欺詐和刑事犯罪的界限在何處，一直是司法實踐中的難點，本文從一起典型的共同貪污犯罪案例入手，對共同貪污犯罪的分析路徑進行分析。

關鍵詞 職務犯罪 共同犯罪 “雙重身份”

作者簡介：代永亮，天津市西青區人民檢察院偵查監督部副主任，員額檢察官。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.192

一、基本案情

某直轄市某區某鎮進行示范鎮建設的拆遷，A作為鎮工作人員負責全鎮的非住宅拆遷工作，B作為鎮拆遷辦工作人員負責全鎮的非住宅的附屬物評估。C系該鎮某村黨支部書記，任村拆遷整合領導小組組長，分管住宅拆遷工作，同時為某有限公司的股東，該公司的法人代表為C的妻子；D系上述村村委會主任，任村拆遷整合領導小組副組長，分管非住宅的拆遷工作。C和D主要負責對拆遷物的年限進行確認，評估工作由區拆遷辦聘請的張某和李某負責。在拆遷某有限公司過程中，A、B、C、D兩次吃飯商量虛增公司占地的評估面積，后來由A指使負責測量的張某和李某虛增評估面積800多平方米，該虛報的面積由C、D簽字蓋章后交給鎮政府，鎮政府多補償上述公司70多萬元。后來該村村民上訪到鎮政府，鎮政府要求C退還多補償的70多萬元，C拒絕退還。

二、分歧意見

對于本案中涉及的行為如何定性，是否構罪以及如何定罪量刑，大致有以下四種意見：

第一種意見認為，C作為某村拆遷領導小組組長，以非法占有為目的，利用協助鎮政府拆遷的職權騙取國家財產，其身份應屬于司法解釋中規定的“國家工作人員”，其行為構成貪污罪，其他人員由于沒有謀取到利益，不構成犯罪。

第二種意見認為，C利用職務之便騙取國家財產，其行為構成貪污罪，其他人與其共謀或者實施了幫助行為，都構成貪污罪的共犯。

第三種意見認為，拆遷工作中鎮政府出臺了方案，而某村也制定了自己的拆遷方案，C并非利用的“協助鎮政府拆遷的職權”，不屬于“國家工作人員”，因此，C構成職務侵占罪而非貪污罪，其他人屬于職務侵占罪的共犯。

第四種意見認為，上述行為屬于民事行為，鎮政府最終按照測量的面積與C的妻子簽訂了拆遷協議，只是由于測量面積有誤而多給付了拆遷款，C的妻子屬于不當得利，上述行為屬于民事糾紛，鎮政府要求C返還多給付的拆遷款更加印證了上述行為屬于民事行為。因此，C等人不構成犯罪。

三、評析意見

本案之所以出現如此大爭議，根源在于其涉及貪利型的職務犯罪與共同犯罪的交織，關鍵有四點：其一，對于可能具有“雙重身份”的主體，如何確定其行為時的主體身份，是以形式論還是以實質論；其二，貪污罪中的以“非法占有為目的”該如何理解，能否包含單純為他人謀利的情況；其三，在多人職務犯罪的場合，如何確定共同犯罪的實行行為與幫助行為；其四，民事欺詐和刑事犯罪的界限在何處，能否以民事行為形式上的完備性來否定行為實質上的犯罪性。

（一）實際職權論——“村官”認定為“國家工作人員”的標準

作為村民委員會成員的“村官”無疑具有雙重身份，其以何種身份出現完全取決于其行使的權力的性質。在此必須把握兩點：其一，以實質行使的權力性質來認定行為人的身份，即確定其是否屬于國家工作人員或國家機關工作人員，是對刑法第八章、第九章職務犯罪實質解釋所得的正確結果，也是我們立法解釋和司法解釋的一貫主張，比如鄉鎮衛生院院長行使管理工作時按國家工作人員處理，未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務屬于國家機關人員等都是有力證明。其二，在確定“村官”行使權力的性質時，不應只限于全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋的規定，“村民委員會等基層組織人員協助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規定額‘其他依照法律從事公務的人員：（一）救災、搶險……（四）土地征用補償費用的管理……（七）協助人民政府從事的其他行政管理工作”。上述解釋明確規定的情形，只是對常見情形的有限列舉，應從實質上判斷該項權力是否是基層政府形式上或實質上授予，即本來“村官”能否行使該權力。

（二）“自利”還是“利他”——“非法占有為目”范圍的再明晰

貪污罪在主觀要素上除了要求貪污的故意外，還要求非法占有目的，這種刑法分則沒有明文規定但屬于刑法構成要件必要要素的在學理上稱為非成文的構成要件要素，也被稱為主觀的超過要素，搶劫、盜竊、詐騙等取得型財產犯罪均有此要素。根據當今刑法理論的通說，所謂非法占有目的，指的是排除權利人，將他人的財物作為自己的財物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思。從理論劃分的初衷看，非法占有目的本來是為了區分“取得型”財產犯罪如盜竊、搶劫、侵占等犯罪和毀壞型財產犯罪。然而，在司法實踐中往往成為認定構罪與否的難點，而之所以如此，癥結在于非法占有目的是否等同于“非法占為己有”，能否包括占為第三人所有，即非法占有目的是否需要為自己或親屬謀利。前些年的司法實踐中，比較普遍的做法是將非法占有目的理解為為自己或近親屬謀利，之所以如此，有兩點原因：一方面，從我國傳統刑事司法理念來看，貪利型的財產犯罪更傾向于行為人直接獲利，至多延伸至為近親屬謀利；另一方面，從一般人樸素的法感情來看，既然行為人沒有從犯罪中獲利，那么對其定罪處罰似乎“不太合理”。

顯然，上述對非法占有目的理解是錯誤的，其更多是從非法律或者非刑事法律的角度來思考問題、認定行為。罪刑法定原則是近代以來刑事實體法所確立的核心原則，而犯罪構成理論更是罪刑法定原則的堅實基礎，我們在解釋構成要件要素時必須在該罪的構成要件中理解。犯罪是侵害法益的行為，貪污罪侵害的客體是職務行為的廉潔性或對職務行為廉潔性的信賴，我們在解釋非法占有目的時必須在此視域下進行。因此，在客觀行為符合貪污罪的客觀構成，主觀為故意的情況下，為自己謀利還是為他人謀利在對貪污罪的法益侵害上沒有本質區別，即非法占有目的既包括為自己謀利也包括為他人謀利。

（三）實行行為與共犯行為的明晰——貪污罪共同犯罪的認定關鍵

在實踐中，貪污罪的共同犯罪的認定有巨大困難：其一，共同犯罪構成是復合型的犯罪構成，學術理論眾多，其本身是刑法理論的難點，而我國《刑法》從第25條至第29條的規定又過于簡單，缺乏可操作性；其二，貪污罪是身份犯，其犯罪構成比較復雜，既有上文所說的非法占有目的的爭議點，更有對職務之便和侵吞、竊取、騙取的不同理解。鑒于此，有必要從共同犯罪的理論入手，通過分解貪污罪的犯罪構成進而達到認定貪污共同犯罪的目的。

所謂貪污罪，指的是“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法公共財物”。貪污罪的實行犯必須包含三點：首先，必須是特殊主體，主體身份必須國家工作人員；其次，特殊主體必須利用了職務上的便利，即利用主管、管理和經手的職務之便；最后，必須實施了侵吞、竊取或者騙取的行為。在貪污罪共同犯罪的場合，確定實行犯的難點在于，兩名主體都實施了部分實行行為時如何認定？對此，學界流行的通說認為，“在復合行為的犯罪中，各參與人分擔了一部分實行行為”，屬于共同的實行犯，都按正犯處理。

（四）民事違法與刑事犯罪的界限——犯罪構成的符合性評判

對于既涉及到刑事犯罪認定問題又涉及民事糾紛問題的案件，我們稱之為民刑交織案件，起初爭議比較多的是訴訟程序上的“先刑后民”還是“先民后刑”，之后隨著諸如許霆案等社會影響較大的案件的出現，漸漸變為對于同一個行為在實體上判斷為刑事犯罪還是民事糾紛。

那么究竟如何區分刑事犯罪還是民事糾紛呢？對于某個行為是否構成犯罪，我們的標準一直都是確定的，那就是看行為是否符合某個刑法分則規定的罪名的犯罪構成，如何完全符合了就構成犯罪。在認定行為的性質時，應當對行為進行實質的判斷，而不能僅以形式上像民事行為便否定行為的犯罪性。由此，民事欺詐和詐騙罪的區別很簡單，詐騙罪在客觀實施了編造事實或隱瞞真相的欺騙行為，主觀上對此是明知的而且具有非法占有目的，兩者缺一便不構成詐騙罪，進而其行為便可能屬于民事欺詐。

（五）緊抓實行行為——何某等人共同貪污罪的證成

對于本案，第四種認為不構罪的觀點顯然錯誤的。本案中行為人客觀實施了偽造拆遷面積騙取鎮政府70余萬元的行為，主觀對此明知且具有非法占有目的，不構罪的意見顯然犯了處理刑事交織問題時方法論上的錯誤，以形式上的民事爭議性來否定行為實質上的犯罪性。

第一種觀點以是否實際獲得利益來否定C之外的A等人行為的犯罪性顯然也是錯誤的。A、B等人對C的行為顯然具有幫助作用，至少應構成幫助犯，“部分行為、全部責任”是共同犯罪的核心，以沒有實際獲利來否定上述幾人行為的犯罪性質不合理更不合法。

第二、第三觀點認定C、A、B等人構成共同犯罪，只是對構成貪污罪和職務侵占罪有爭議。兩種觀點的整體思路基本上是一致的，那就是認為C為該案的核心，其他行為的性質依賴于C行為的性質。這種思路的本質仍然是以實際獲利來確定主犯或者實行犯，因為C最終獲得了利益，其他人沒有獲得利益，所以其他人的行為就的圍繞C的行為來認定。這種從犯罪結果、實際獲利進行犯罪認定的思路不符合刑法對犯罪認定的基本原則。是否符合、如何符合犯罪的構成要件才是認定行為構成犯罪的唯一依據。

從整體上來看，該案屬于利用職權騙取國家財物。我們先看誰實施了利用職權騙取國家財物的行為，本案中只有A和C的行為符合該項，張某和李某雖然虛增了評估面積，但并沒有將虛構的面積交給鎮政府，并非貪污罪中的欺騙行為。從A的行為來看，首先，A是鎮里的工作人員，屬于國家工作人員，其負責全鎮的非住宅拆遷工作，具有主管和管理拆遷的相關職權；其次，其利用職權唆使張某和李某虛增評估面積，這是本案騙取國家財產的基礎；最后，作為全鎮非住宅拆遷工作的負責人，虛報的面積最終由其認可。而C作為協助鎮里拆遷的村支部書記，其實施的行為只有利用職權將明知是虛構的拆遷面積上交鎮里。如上文所述，非法占有目的包括為他人占有。這樣對此案便有兩種過程不同但結果一致的認定：其一，A單獨構成本案的實行犯，其行為完全符合貪污罪的犯罪構成，其他人是共犯，共同構成貪污罪。其二，將C利用職權將明知是虛構的拆遷面積上交鎮里的行為也認定為貪污罪的實行行為，C與A共同構成貪污罪的實行犯，其他人是共犯，共同構成貪污罪。

參考文獻：

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