淺議通謀虛偽意思表示

摘 要 通謀虛偽意思表示是《民法總則》規定的內容，但是實踐中的認定需要與惡意串通，損害第三人利益相區分，也要與以合法形式掩蓋非法目的相區分。通謀虛偽意思表示不得對抗善意第三人，由當事人提出該請求時，法官應結合政策、常理、行業運營模式等認定雙方隱藏的真實意思，據此作出正確的判決。

關鍵詞 通謀虛偽 認定 善意第三人

作者簡介：王國鑫，江蘇省高郵市人民法院。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.249

一、問題的提出

我國《民法總則》第一百四十六條規定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。”首次在我國立法層面，確立了通謀虛偽表示的制度。

該制度的確立，在學界引起了兩項討論：（1）通謀的虛偽表示與惡意串通的關系是什么？（2）虛假意思表示的雙方，能否對抗善意第三人？在實務中，法院如何認定？

二、通謀的虛偽表示之含義

通謀虛偽表示，又稱為虛假行為，是指表意人和相對人一致同意表示的事項不應該發生法律效力，亦即雙方當事人所達成的一致僅僅是表面假象，實際上不欲使其發生法律行為上的效果 。從立法現狀來看，《德國民法典》第117條規定：（1）表意人與另一方通謀而作出虛假的意思表示的，該意思表示無效。（2）以虛假行為隱蔽他項法律行為的，適用關于隱蔽的法律行為的規定 。日本民法典和我國臺灣地區“民法典”均有此類似的制度。

依照各國的法律規定來看，通謀的虛偽表示可以分為虛構行為與隱藏行為。合同雙方的虛構行為，其目的并非要發生法律上的關系，缺乏效果意思，當然無效。而隱藏行為的目的則是要構建一項新的法律關系，所以立法指出其行為效力要依照有關法律規定處理。

三、通謀虛偽表示的認定

一般而言，與通謀虛偽表示易混淆的制度有兩項：惡意串通，損害第三人利益，以及以合法形式掩蓋非法目的。

（一）通謀虛偽表示與惡意串通，損害第三人利益之甄別

首先，二者有一定重合，如合同雙方存在通謀。但這兩項制度的區分也是明顯的：在主觀方面，通謀要求雙方存在故意通謀，導致內心意思與外部表示行為不一致。而惡意串通則不一定存在故意通謀的情況，只要求雙方串通即可。其次，惡意串通要求以損害第三人利益為成立要件，而通謀的虛偽表示，則不要損害第三人利益即可成立。但通謀的虛偽表示也可能存在故意，或非故意損害第三人利益的情形。此時與惡意串通的區分就在于非故意形態下的損害第三人利益，以及是否存在隱藏行為。最后，通謀虛偽表示無效的只是其虛構行為部分，而非其隱藏部分。而惡意串通損害第三利益，并不存在虛構行為和隱藏行為的分類，也便談不上部分無效 。

（二）通謀虛偽表示與以合法形式掩蓋非法目的的甄別

一方面，通謀的虛偽表示，其虛構形式無效，其無效的理由在于合同雙方并沒有法律上的效果意思。而以合法形式掩蓋非法目的的無效理由在于其目的的違法性。另一方面，通謀的虛偽表示，其虛構行為無效，隱藏行為并不一定無效，而以合法形式掩蓋非法目的行為，其非法目的定然無效。

四、通謀虛偽表示對第三人的效力

我國《民法總則》第146條并未對該問題作出規定，留下了立法的空缺。

我國臺灣地區“民法”第87條第1項但書規定：不得以其無效，對抗善意第三人。該但書內容具有保護交易安全之功能。我國臺灣地區學者認為，所謂第三人系指其權利之取得，因無效之通謀虛偽意思表示而有所變動之人。故即指通謀虛偽表示的當事人及其概括繼承人以外的第三人，此第三人亦不包括第三人利益契約的受益人在內 。雖然通謀虛偽意思表示不得對抗善意第三人之規定與善意取得制度在認識對象上有所不同，在前者，第三人之善惡意，系以是否認識當事人間存有通謀虛偽意思表示為對象；而在后者，則系以是否認識讓與人為具有處分權限之人為其對象 。類似我國臺灣地區“民法”規定的還包括《法國民法典》第1321條、《日本民法典》第94條第2款。《德國民法典》雖未規定對第三人的信賴保護，但卻依靠判例發展了積極的補救方法。

有學者指出，應用司法解釋，明確通謀虛偽表示實施的法律行為無效，雙方均不得對抗善意第三人 。這一做法具有積極意義，其理由在于有利于保護交易安全。例如，A為逃避債務，而虛構事實，將其動產出售并交付給B（實為贈與）。此時，B的債權人C可以以該動產為B 所有而申請法院對該動產進行扣押。A與B之間的虛構行為不能對抗C。D是A的債權人，而D則可以認為A向B贈與的隱藏行為無效。該例正是法國學說與我國臺灣地區學說的主張 。因此具有保護交易安全的作用。因此，虛假意思表示的雙方，最好不得對抗善意第三人。

五、通謀虛偽案例研究

案例1：中國民生銀行股份有限公司南昌分行、上海紅鷺國際貿易有限公司票據追索權糾紛案件 是《民法總則》頒布后直接認定為通謀虛偽意思表示第一案。本案基本案情為：2012年，正拓公司欠中國民生銀行股份有限公司南昌分行（以下簡稱銀行）7000余萬元，該公司的實際控制人便向銀行提議，由其控制的江西省地方有色金屬材料有限公司（以下簡稱有色金屬公司）向上海紅鷺國際貿易有限公司（以下簡稱紅鷺公司）購買陰極銅，由有色金屬公司通過開具商業承兌匯票（金額1.1億元）的形式支付貨款，由紅鷺公司作為收款人向銀行申請貼現，獲得的貼現款轉給有色金屬公司，有色金屬獲得的款項用于經營和還舊貸。紅鷺公司作為貼現申請人與銀行簽訂《貼現寶合作協議》，公司的實際控制人與銀行簽訂《擔保合同》，對有色金屬公司與銀行的債務承擔連帶責任。銀行在扣除利息后向紅鷺公司支付貼現款約1億元，后有色金屬公司無法向銀行支付余款，銀行遂起訴。

一審法院審理認為，應該由有色金屬公司和紅鷺公司向銀行支付余款，并由實際控制人承擔連帶責任。最高人民法院二審審理此案，最終認為紅鷺公司不應該承擔欠款返還的責任。法院認為該案是通謀虛偽意思表示，民事行為無效。銀行主張的票據行為依法不予支持，本案真實的法律關系為借款，所以應按借款關系處理。

案例2：母子房屋買賣，實為父母贈與的案件 。本案基本案情為：甲與乙系夫妻，育有子女甲1、甲2、甲3。1998年，甲訂立遺囑，將房屋中屬于自己的份額留給甲1，同日，乙也訂立遺囑，將房屋屬于自己的份額留給甲1。甲乙對其遺囑在公證處進行公證。2003年，甲過世。2012年，乙與甲1簽訂了《存量房屋買賣合同》，約定了成交價格，同日，雙方簽訂了《存量房交易結算資金自行劃轉聲明》，約定雙方自行劃轉交易結算資金，并辦理了房屋所有權轉移登記手續。2015年乙過世，房屋所有權登記為甲1，后甲2、甲3要求甲1支付買賣合同的購房款，訴至法院。甲1稱以交易形式過戶房屋是為了避稅，并提供相關證據。法院認為乙與甲1合作形成通謀虛偽行為，雙方真正的意思表示是贈與。具體包括如下內容：首先，在不支付購房款就直接過戶與買賣的交易習慣不符。其次，雙方系母子關系，買賣合同簽訂前，依據遺囑，甲1已經成為房屋的共有人之一，且雙方沒有關系惡化的跡象，甲1在乙生前承擔了贍養義務，可得出乙沒有要求甲支付對價的意愿和動機。最后，從權屬關系看，甲過世后，房屋當時的狀態乙和甲1的為共同共有，甲1無視自己應有的份額，再通過買賣獲得房屋過戶，違背常理。因此認定雙方不存在真正的買賣行為，而形成贈與行為。內心意思與外部意思不一致，雙方合作形成通謀虛偽表示。

六、結論：法院的啟示

通謀虛偽意思表示在實踐中較為常見，有的是為了避稅，有的是為了借款，因為隱藏的行為難以發現，具有隱蔽性，通常在實現自己便利的同時，可能損害其他利益。對于法院而言，要甄別與惡意串通，損害第三人利益以及以合法形式掩蓋非法目的。為交易安全，亦要考慮善意第三人的保護。當一方當事人提出適用通謀虛偽意思表示時，法院應該通過對證據的審查，查明外在意思表示是否真實存在，并結合政策、常理、行業運營模式等認定雙方隱藏的意思表示（比如上文的案例1、2）。法院的認定應當具備高度蓋然性，達到法官的內心確信，且能使大部分民眾信服。至于外在意思表示產生的其他法律問題，則可以依法另行解決。

注釋：

卡爾·拉倫茨著.王曉曄，等譯.德國民法通論（下）.北京：法律出版社.2003.497.

《德國民法典》全文.網頁：http：//www.sino-credit.com/sinocredit/zyzl/ggfg/oz/3638.jsp.

王利明.合同法研究.中國人民大學出版社.2002.649-650.

王澤鑒.民法總則.三民書局.2000年9月三次印刷.387.

鄭冠宇.意思表示瑕疵與善意取得.東吳大學法律學報.2004，16（1）.98.

冉克平.論《民法總則》上的通謀虛偽表示.煙臺大學學報.2018（4）.35.

該學說認為，所謂不得對抗善意第三人，善意第三人固得主張其無效，但亦得主張其為有效；若主張其有效時，無論是表意人還是相對人均不得以無效對抗善意第三人。

（2017）最高法民終41號。

（2016）京03民終7576號。