有專門知識(shí)的人出庭問題研究

隨著復(fù)雜、新穎、多樣的專門性問題在司法活動(dòng)中不斷涌現(xiàn)，越來越多的訟爭(zhēng)事實(shí)須借助特定領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)方法查明。與應(yīng)用技術(shù)手段密切聯(lián)系的是，司法人員對(duì)專家所提出之專業(yè)性意見的依賴也將增加。在我國(guó)訴訟法語境中，此處的“專家”即指接受指聘、參與辦案的有專門知識(shí)的人。當(dāng)前，以審判為中心的刑事訴訟制度改革要求，當(dāng)涉案專門性問題成為庭審爭(zhēng)議焦點(diǎn)時(shí)，專家應(yīng)出庭發(fā)表意見、參與法庭調(diào)查。這就在訴訟專業(yè)化、辦案精準(zhǔn)化、庭審實(shí)質(zhì)化的發(fā)展趨勢(shì)和必然要求下，提出了合理設(shè)計(jì)、有效規(guī)范有專門知識(shí)的人出庭規(guī)程的問題。

長(zhǎng)期以來，我國(guó)關(guān)于有專門知識(shí)的人的法律條款整體上處于有而不精、疏而存漏的狀態(tài)。最高人民檢察院于2018年4月發(fā)布了《關(guān)于指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人參與辦案若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），有效地彌補(bǔ)了相關(guān)規(guī)定操作性不強(qiáng)、保障性不足的弊端。但作為一部旨在激活制度的試行性司法解釋，《規(guī)定》暫時(shí)擱置和回避了現(xiàn)階段不甚明朗、仍有較大爭(zhēng)議或不宜由檢察機(jī)關(guān)單獨(dú)制定規(guī)范的內(nèi)容，有專門知識(shí)的人出庭相關(guān)問題即屬其中。故筆者從檢察辦案的視角對(duì)此展開深入研析，以期發(fā)掘進(jìn)一步發(fā)展、完善該制度的內(nèi)生動(dòng)力。

一、有專門知識(shí)的人制度在審判階段的適用

刑事訴訟法第一百九十二條和民事訴訟法第七十九條雖就專家“出庭”“提出意見”作出明確規(guī)定，但不能把檢察機(jī)關(guān)指聘專家參與審判階段的范圍限制為開庭審理、也不能將其工作內(nèi)容限縮于協(xié)助質(zhì)證。因?yàn)椋麄€(gè)審判活動(dòng)是一個(gè)立體、完整的過程，不僅包括庭審，還包括開庭前的準(zhǔn)備，后者的完備程度是決定前者效果的關(guān)鍵因素，故上述法條應(yīng)視作訴訟法對(duì)有專門知識(shí)的人參與辦案制度在審判階段的概然授權(quán)，進(jìn)而以此為依據(jù)來解讀該制度的合理適用范圍和專家的具體工作內(nèi)容。

（一）有專門知識(shí)的人的參與范圍

最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)則》）第四百二十八條規(guī)定了公訴人在法院決定開庭審判后應(yīng)做好的準(zhǔn)備工作，其中涉及專業(yè)知識(shí)的問題有待專家提供協(xié)助，故《規(guī)定》第九條對(duì)刑事案件開庭前的制度適用予以明確。同時(shí)，2012年修改的刑事訴訟法新增的庭前會(huì)議程序也可能成為控辯雙方了解、歸納涉及專門性問題的爭(zhēng)議和不同意見的重要階段。對(duì)于辯方異議不大、僅簡(jiǎn)單說明即可解決的問題可以直接在庭前會(huì)議中進(jìn)行消化，從而簡(jiǎn)化庭審時(shí)的舉證、質(zhì)證。因此，庭前會(huì)議同樣需要專家的有效介入。其實(shí)不僅刑事案件，公益訴訟案件的庭前準(zhǔn)備亦離不開有專門知識(shí)的人。以環(huán)境民事公益訴訟案件為例，諸如污染行為與損害后果之間的因果關(guān)系等，均為開庭前進(jìn)行證據(jù)準(zhǔn)備和交換時(shí)必然涉及的專門性問題。實(shí)踐中，常有因?qū)＜乙庖姸兏唧w訴訟請(qǐng)求的情況。對(duì)于這些情形，《規(guī)定》雖未予以專條規(guī)定，但通過第十四條這一參照?qǐng)?zhí)行條款，已足以將相關(guān)情形靈活地囊括在內(nèi)。

（二）有專門知識(shí)的人的工作內(nèi)容

鑒于刑事訴訟法和民事訴訟法相關(guān)條款均使用了“就鑒定人作出的鑒定意見”“提出意見”之表述，學(xué)理上往往把有專門知識(shí)的人的訴訟職能闡釋為出庭協(xié)助己方就對(duì)方出示的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。但這種理解并不全面，也未充分考慮檢察辦案的立場(chǎng)。作為以刑事案件公訴人和公益訴訟起訴人身份提起訴訟的檢察機(jī)關(guān)，更應(yīng)注重發(fā)揮有專門知識(shí)的人在舉證方面的作用。這既包括在庭前幫助檢察官擬定出示、播放、演示涉及專門性問題之證據(jù)材料的計(jì)劃，訊問被告人和詢問證人、鑒定人、對(duì)方所聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人的計(jì)劃；也包括在庭上協(xié)助檢察官使用多媒體、可視化技術(shù)等展示專業(yè)技術(shù)性的證據(jù)材料。對(duì)此，《規(guī)定》分別在第九條和第十一條就刑事領(lǐng)域的上述內(nèi)容作出明確，公益訴訟中的相關(guān)情形可援引《規(guī)定》第十四條進(jìn)行處理。

值得注意的是，針對(duì)本就由檢察機(jī)關(guān)提供的鑒定意見，還應(yīng)從廣義上就“提出意見”進(jìn)行解讀。為了防范己方鑒定人無法應(yīng)對(duì)由刑事訴訟辯方或公益訴訟對(duì)方當(dāng)事人聘請(qǐng)的有專門知識(shí)的人針對(duì)己方鑒定意見發(fā)起的專業(yè)質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，檢察官應(yīng)擅于利用有專門知識(shí)的人出庭制度，指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人回答對(duì)方提出的專門性問題，使法官形成并鞏固對(duì)己方鑒定意見科學(xué)性、可靠性的確信，更好地履行證明責(zé)任。實(shí)踐中，以鑒定人出庭作證、有專門知識(shí)的人出庭提供專業(yè)意見的方式對(duì)鑒定意見予以立體化展示，取得了良好效果，成為很多地方檢察院探索總結(jié)的成功經(jīng)驗(yàn)。

二、有專門知識(shí)的人出庭發(fā)表意見的對(duì)象

由于訴訟理念和基本原則上的不同，有專門知識(shí)的人制度在刑事訴訟和民事訴訟中存在一定的差別，尤其是專家出庭發(fā)表意見的對(duì)象在相關(guān)條文中的規(guī)定就有所區(qū)別。具體來說，根據(jù)民事訴訟法第七十九條，有專門知識(shí)的人“就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題”均可提出意見；刑事訴訟法第一百九十二條則僅規(guī)定了就“鑒定意見”提出意見的情形。當(dāng)然，也有觀點(diǎn)從條款措辭角度出發(fā)，指出刑事訴訟法使用的“可以”表述，只是對(duì)有專門知識(shí)的人圍繞“鑒定意見”提出意見作出的特別授權(quán)，并未禁止有專門知識(shí)的人在刑事訴訟中就鑒定意見外的“專業(yè)問題”提出意見。但該文義解釋方式有悖于權(quán)力邊界的劃定慣例。應(yīng)當(dāng)看到，刑事訴訟法第一百九十二條的調(diào)整對(duì)象不僅包括代表公權(quán)力的公訴人，還涵蓋行使私權(quán)利的當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人。公權(quán)力行使遵循“法無授權(quán)即禁止”；且如果把“可以”解讀為有專門知識(shí)的人在發(fā)表意見的對(duì)象范圍上的可選擇性，則將出現(xiàn)控辯雙方面向同一法條、卻適用全然不同之規(guī)則的悖論式結(jié)果。同時(shí)，這一釋義也不符合該條款的立法初衷。全國(guó)人大常委會(huì)法工委在闡述2012年修改刑事訴訟法之所以要增加有專門知識(shí)的人出庭發(fā)表意見制度的理由時(shí)，指出其主要原因即為了加強(qiáng)對(duì)鑒定意見的質(zhì)證，幫助法官甄別鑒定意見的科學(xué)性等，但沒有論及除鑒定問題外的其他專門性問題。可見從嚴(yán)格解釋的角度，依據(jù)上述條款，在刑事案件的審理中，接受指聘出庭的有專門知識(shí)的人不得超越鑒定意見發(fā)表看法。

誠(chéng)然如此，刑事立法對(duì)有專門知識(shí)的人發(fā)表意見對(duì)象的限縮式規(guī)定，卻遠(yuǎn)不能與客觀上既存的司法需求相匹配。我國(guó)采取的鑒定管理模式為“事前許可”型。在檢察工作中，目前明確納入登記管理的鑒定事項(xiàng)只有法醫(yī)類、物證類、聲像資料類鑒定，以及司法會(huì)計(jì)鑒定、心理測(cè)試。這顯然無法涵蓋須解決的所有訴訟專門性問題，故時(shí)常導(dǎo)致檢察辦案捉襟見肘，尤其是面對(duì)環(huán)境資源和建筑工程等新類型案件時(shí)。但辦案不能因此停滯，實(shí)證數(shù)據(jù)顯示，公訴人申請(qǐng)有專門知識(shí)的人出庭就鑒定意見之外的專業(yè)問題發(fā)表看法，在實(shí)踐中絕非特例、亦非偶然。此時(shí)，有專門知識(shí)的人或者針對(duì)其他涉及專門性問題的證據(jù)材料（如電子證據(jù)、檢驗(yàn)報(bào)告、含專業(yè)技術(shù)問題的書證等），或者單獨(dú)指向脫離任何證據(jù)載體的專門性問題本身發(fā)表出庭意見。例如，在浙江曹某家暴殺人案中，出庭的有專門知識(shí)的人就并非對(duì)某具體鑒定意見提出意見，而是對(duì)家庭暴力的特點(diǎn)、規(guī)律以及家庭暴力被害人的受暴經(jīng)歷與其最終實(shí)施嚴(yán)重暴力行為之間是否存在關(guān)聯(lián)性等問題提供專業(yè)性意見。

在《規(guī)定》征求意見過程中，有很多建議指出，在刑事訴訟中出庭的有專門知識(shí)的人應(yīng)有權(quán)“就技術(shù)性證據(jù)”、甚至直接“就案件涉及的專業(yè)問題”提出意見。但相關(guān)內(nèi)容明顯超越現(xiàn)行訴訟法規(guī)定，有違《規(guī)定》的性質(zhì)定位和制定原則。為此，《規(guī)定》另辟蹊徑，巧妙地在嚴(yán)格依法與滿足辦案需求之間達(dá)致平衡：一方面在第十條和第十三條對(duì)刑事案件和公益訴訟案件中檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)出庭的有專門知識(shí)的人所能發(fā)表的意見對(duì)象予以區(qū)別對(duì)待，以堅(jiān)持不突破既有法律規(guī)范；另一方面利用第十四條作出的參照適用授權(quán)，使刑事訴訟中大量出現(xiàn)的須專家就鑒定意見之外的其他專門性問題提出意見的情形，能夠納入“可以適用本規(guī)定”的“其他辦案活動(dòng)”。

三、有專門知識(shí)的人參與法庭調(diào)查的程序

法庭調(diào)查程序的規(guī)范與否影響庭審質(zhì)效。總體上，我國(guó)指向“人”的庭審規(guī)程均較為籠統(tǒng)，在有專門知識(shí)的人該如何出庭發(fā)表意見方面更顯粗疏，且刑事訴訟和民事訴訟各有不同，若不加以細(xì)致梳理和辨析，容易使司法人員感到無所適從。

（一）有專門知識(shí)的人的雙重角色

探討有專門知識(shí)的人參與法庭調(diào)查規(guī)則的前提是厘清其出庭時(shí)的訴訟角色問題——身份定位上的差異，無疑將直接決定有專門知識(shí)的人在庭審中的“可為”“應(yīng)為”與“禁為”范圍。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《民訴解釋》）第一百二十二條明確指出，有專門知識(shí)的人可以“代表當(dāng)事人對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證”，2018年最高人民法院《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《調(diào)查規(guī)程》）第二十六條也規(guī)定，有專門知識(shí)的人可以“協(xié)助本方就鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證”，故受檢察機(jī)關(guān)指聘的有專門知識(shí)的人在參與刑事案件和公益訴訟案件庭審時(shí)的重要角色之一，就是充當(dāng)質(zhì)證專家。但如前所述，不能將有專門知識(shí)的人的出庭職能片面地限定為協(xié)助質(zhì)證，即僅作為質(zhì)證人員看待。刑事訴訟法第一百九十二條第二款在規(guī)定專家可以“就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”的同時(shí)，還在第四款明確了其出庭時(shí)“適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”，而鑒定人的法律地位即作證人員，這表明有專門知識(shí)的人同時(shí)具有作證人員的身份。由此可見，有專門知識(shí)的人在庭審中的訴訟角色兼有作證人員與質(zhì)證專家之雙重屬性。

（二）有專門知識(shí)的人發(fā)表意見的規(guī)程

作證人員與質(zhì)證人員兩種訴訟角色，對(duì)出庭的有專門知識(shí)的人提出了不同的程序要求：前者意指其須接受訴訟雙方關(guān)于涉案專門性問題的詢問，后者意味著其應(yīng)有權(quán)開展質(zhì)證所需的相關(guān)活動(dòng)。兩者共同構(gòu)成了有專門知識(shí)的人出庭發(fā)表意見規(guī)程的基本框架。

1.接受詢問。根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律的規(guī)定，有專門知識(shí)的人出庭時(shí)主要通過接受訴訟雙方詢問來發(fā)表意見，可就詢問進(jìn)行連貫陳述或一問一答。從順序上看，一般先由提請(qǐng)通知有專門知識(shí)的人出庭的一方發(fā)問，繼而由對(duì)方進(jìn)行發(fā)問；一輪結(jié)束后，經(jīng)法庭許可還能再次發(fā)問；法庭也可根據(jù)需要進(jìn)行補(bǔ)充提問。就訴訟雙方和法庭圍繞鑒定意見或涉案其他專業(yè)問題提出的詢問，有專門知識(shí)的人應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。當(dāng)然，對(duì)超出其專門知識(shí)領(lǐng)域、與案件事實(shí)無關(guān)的問題，專家有權(quán)拒絕回答。

2.主動(dòng)發(fā)問。檢察機(jī)關(guān)通常對(duì)出庭的有專門知識(shí)的人懷有另一種職能預(yù)期，即希望其協(xié)助檢察官進(jìn)行有效質(zhì)證。那么，協(xié)助質(zhì)證應(yīng)如何展開？這就需明確有專門知識(shí)的人在法庭調(diào)查過程中可否向有關(guān)人員發(fā)問、能夠向哪些人員發(fā)問等具體內(nèi)容，鑒于法律規(guī)定在相關(guān)問題上的語焉不詳，學(xué)理和實(shí)踐中出現(xiàn)三種不同聲音：一是認(rèn)為有專門知識(shí)的人的發(fā)問在立法上缺乏必要依據(jù)，故發(fā)問須經(jīng)過檢察官的“轉(zhuǎn)述”。二是認(rèn)為有專門知識(shí)的人可以直接發(fā)問，但僅能針對(duì)鑒定人提出，如《調(diào)查規(guī)程》第二十六條只規(guī)定了有專門知識(shí)的人“在鑒定人作證后向鑒定人發(fā)問”的內(nèi)容。三是認(rèn)為有專門知識(shí)的人主動(dòng)發(fā)問是其發(fā)表意見的重要方式，且發(fā)問對(duì)象不僅包括作出鑒定意見的鑒定人，還包括與涉案其他技術(shù)性證據(jù)之收集、提取有關(guān)的辦案人員和當(dāng)事人。

筆者支持第三種觀點(diǎn)。一方面，有專門知識(shí)的人應(yīng)能以直接發(fā)問的方式進(jìn)行質(zhì)證。因?yàn)椋|(zhì)證的特征本質(zhì)就在于“質(zhì)”，對(duì)提出證據(jù)的人進(jìn)行質(zhì)問是其基本形式，這不會(huì)、也不能因接受審查的證據(jù)材料中包含專門性問題而有所改變。以刑事訴訟為例，傳統(tǒng)上，公訴人在法庭調(diào)查中以問證疑、借問解疑，而因技術(shù)性證據(jù)所涉爭(zhēng)議問題已超越其知識(shí)領(lǐng)域，刑事訴訟法為彌補(bǔ)公訴人質(zhì)證能力上的不足，允許其在庭審中引入有專門知識(shí)的人幫助質(zhì)證，這就表現(xiàn)為由有專門知識(shí)的人對(duì)證據(jù)內(nèi)容直接提出質(zhì)疑，此乃協(xié)助公訴、參與辦案的應(yīng)有之義。若要求有專門知識(shí)的人的質(zhì)疑需要公訴人轉(zhuǎn)述才能提出，無疑過于機(jī)械，且有轉(zhuǎn)述錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，有專門知識(shí)的人應(yīng)能向鑒定人、辦案人員、當(dāng)事人直接發(fā)問。《規(guī)定》已認(rèn)可有專門知識(shí)的人出庭發(fā)表意見的對(duì)象既有鑒定意見，又有其他技術(shù)性證據(jù)。如果將發(fā)問對(duì)象限定為鑒定人，那么，有專門知識(shí)的人對(duì)其他技術(shù)性證據(jù)的協(xié)助質(zhì)證將因不能與證據(jù)“經(jīng)手人”面對(duì)面對(duì)抗而實(shí)際上無法開展。

3.其他方式。《民訴解釋》第一百二十二條和第一百二十三條除了對(duì)出庭有專門知識(shí)的人接受詢問和進(jìn)行質(zhì)證作出規(guī)定外，還明確“當(dāng)事人各自申請(qǐng)的具有專門知識(shí)的人可以就案件中的有關(guān)問題進(jìn)行對(duì)質(zhì)”。這一規(guī)定絕非內(nèi)容重合，而是代表了兩種截然不同的發(fā)表意見方式——質(zhì)證時(shí)的主動(dòng)發(fā)問屬于單向質(zhì)詢活動(dòng)，“進(jìn)行對(duì)質(zhì)”則是一種雙向交流活動(dòng)，且?guī)в幸欢ǖ恼撧q色彩。對(duì)涉及專門知識(shí)的案件事實(shí)來說，很多情況下需要訴訟雙方指聘的有專門知識(shí)的人圍繞專門性問題展開正面的交鋒。當(dāng)然，雙向交流不僅包括“進(jìn)行對(duì)質(zhì)”這種較為激烈的庭審對(duì)抗，“展開討論”“進(jìn)行說明”等較為平和的探討方式也能使原本持不同立場(chǎng)的有專門知識(shí)的人就涉案專門性問題達(dá)成一致意見，并由此實(shí)現(xiàn)判斷證據(jù)、查明事實(shí)的最終目的。可見，雙方就鑒定意見以及其他專業(yè)問題進(jìn)行適宜的雙向溝通，應(yīng)也是有專門知識(shí)的人出庭發(fā)表意見的一種合理方式。

（三）有專門知識(shí)的人能否旁聽庭審

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《刑訴解釋》）第二百一十六條和最高人民法院《中華人民共和國(guó)人民法院法庭規(guī)則》第九條均把有專門知識(shí)的人與證人、鑒定人一起，明確列為不得旁聽庭審的人員。《刑訴解釋》還規(guī)定向有專門知識(shí)的人、鑒定人等的發(fā)問應(yīng)分別進(jìn)行。但相關(guān)內(nèi)容需要反思和檢討。

目前能夠查到的有關(guān)庭審不得旁聽人員的法條最早見于1994年最高人民法院《關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》，對(duì)象包括證人和鑒定人。1996年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋（試行）》第一百五十一條對(duì)之予以吸收，有研究者在闡釋其立法緣由時(shí)指出，這主要是為防止旁聽對(duì)相關(guān)證言、鑒定結(jié)論的真實(shí)性和客觀性造成影響。但該理由在有專門知識(shí)的人發(fā)表意見的場(chǎng)合下并不適用。有專門知識(shí)的人出庭旨在就案件中的專門性問題解疑釋惑，須遵從相應(yīng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，庭審所涉的非專業(yè)技術(shù)性事實(shí)對(duì)其從專業(yè)角度發(fā)表意見不會(huì)造成負(fù)面影響。有時(shí)，有專門知識(shí)的人掌握一定的案件事實(shí)，還能為其發(fā)表較為全面、能與具體個(gè)案相匹配的專業(yè)意見奠定重要基礎(chǔ)。并且，當(dāng)有專門知識(shí)的人需要圍繞鑒定意見發(fā)表意見時(shí)，通過旁聽對(duì)鑒定人的調(diào)查過程來知悉檢材狀況、鑒定情況等，也有利于使其所提供的意見有的放矢、一針見血。

可見，在能否旁聽問題上將有專門知識(shí)的人與證人、鑒定人“一視同仁”，實(shí)際上忽略了他們之間的區(qū)別。值得欣慰的是，新近出臺(tái)的《調(diào)查規(guī)程》雖然未明確允許有專門知識(shí)的人在必要時(shí)可以旁聽庭審，但其第二十七條就分別發(fā)問規(guī)則作出調(diào)整，規(guī)定“有關(guān)鑒定人以及對(duì)該鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證的有專門知識(shí)的人，可以同時(shí)出庭，不受分別發(fā)問規(guī)則的限制”，已然是一種跨越和進(jìn)步。

四、有專門知識(shí)的人出庭意見的證據(jù)資格

有專門知識(shí)的人接受指聘參與辦案、就涉案專門性問題發(fā)表的意見，在訴訟活動(dòng)中能否作為證據(jù)使用，筆者認(rèn)為，這不能簡(jiǎn)單地一概而論，因?yàn)獒槍?duì)部分專家意見，法律已就其訴訟作用給出明確規(guī)定。例如，有專門知識(shí)的人協(xié)助勘驗(yàn)、檢查時(shí)發(fā)表的意見，實(shí)際上將融于相關(guān)筆錄，直接以法定證據(jù)的形式呈現(xiàn)；有專門知識(shí)的人就需要鑒定而沒有法定鑒定機(jī)構(gòu)的專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)時(shí)提出的意見，就是《刑訴解釋》第八十七條規(guī)定的檢驗(yàn)報(bào)告，在刑事訴訟中可以作為定罪量刑的參考。但是關(guān)于有專門知識(shí)的人出庭發(fā)表意見的證據(jù)資格，現(xiàn)有規(guī)定不一且時(shí)有變化、學(xué)理觀點(diǎn)林立且各執(zhí)己見，這導(dǎo)致實(shí)踐適用結(jié)果很不統(tǒng)一。

（一）重新審視有關(guān)學(xué)理

法律以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫗檫m用基礎(chǔ)，需要對(duì)相關(guān)專門術(shù)語進(jìn)行準(zhǔn)確定義。而關(guān)于證據(jù)的定義，被普遍認(rèn)為是一個(gè)“猜想級(jí)”的難題，故在各國(guó)立法中出現(xiàn)了以回避為常態(tài)、以回應(yīng)為例外的情況。我國(guó)則采取了在刑事訴訟法中“定義+列舉”、在民事訴訟法和行政訴訟法中“僅列舉”的范疇劃定方式。這里的“列舉”即在訴訟法中明確規(guī)定證據(jù)的基本種類，從而為證據(jù)概念設(shè)置法定種類上的束縛。在現(xiàn)行法律框架下，有專門知識(shí)的人出庭意見無法直接歸為訴訟法中規(guī)定的任一證據(jù)種類，于是出現(xiàn)將意見作為定案根據(jù)“于法無據(jù)”的質(zhì)疑，這也是證據(jù)資格否定說的主要攻擊點(diǎn)。但是，上述針對(duì)法定證據(jù)形式過于嚴(yán)苛的理解方式，已不再適宜于修改后的訴訟法。刑事訴訟法和民事訴訟法現(xiàn)均將過去“證據(jù)有下列×種”之規(guī)定，調(diào)整為“證據(jù)包括”。通說認(rèn)為，“包括”這一表述所對(duì)應(yīng)的是一種“半開放型”的證據(jù)種類模式，它不再封閉、僵化，而是靈活、包容的。換言之，訴訟法所列舉的證據(jù)種類形式確屬于證據(jù)，但未納入其中的相關(guān)材料也并非定然不具有證據(jù)能力，關(guān)鍵還是要看其是否具備成為訴訟證據(jù)的基本屬性——關(guān)聯(lián)、客觀與合法。

那么，就有專門知識(shí)的人出庭意見來說，筆者認(rèn)為，其達(dá)到了上述證據(jù)學(xué)理要求。其一，有專門知識(shí)的人就鑒定意見發(fā)表的意見，能對(duì)鑒定意見證明力的評(píng)判產(chǎn)生駁斥或者支持作用；就其他專業(yè)問題發(fā)表的意見，亦能對(duì)決斷相關(guān)專門性事實(shí)的存在是更有可能還是更不可能提供幫助。這表明意見之于待證事實(shí)具有實(shí)質(zhì)的證明性。其二，出庭意見是有專門知識(shí)的人基于理解、掌握的專業(yè)技術(shù)性認(rèn)識(shí)或經(jīng)驗(yàn)，遵循科學(xué)原理和邏輯規(guī)律，圍繞特定領(lǐng)域的專門性問題給出的判斷推理，它以言詞為表現(xiàn)形式，符合證據(jù)法意義上的客觀性條件。其三，有專門知識(shí)的人根據(jù)訴訟法的明文授權(quán)而參與法庭審理，相應(yīng)地，其嚴(yán)格遵守法律程序所形成的出庭專業(yè)性意見，自然具備合法性這一證據(jù)的社會(huì)屬性。

（二）立法規(guī)定有待明確

2012年修改的訴訟法雖將有專門知識(shí)的人的參與辦案方式在訴訟法中予以正式拓展和認(rèn)可，卻沒有一并對(duì)其意見的訴訟作用予以明確。地方性法律文件和最高司法機(jī)關(guān)司法解釋雖進(jìn)行了探索性嘗試，但在刑事、民行訴訟領(lǐng)域的不同態(tài)度和模糊用詞使得實(shí)踐做法很不統(tǒng)一。

1.民事、行政訴訟法律規(guī)定的革新發(fā)展。2013年，北京市高級(jí)法院《關(guān)于在民事審判工作中貫徹執(zhí)行〈民事訴訟法〉的參考意見》第二十九條指出：“有專門知識(shí)的人出庭就鑒定意見提出意見，……不得直接以有專門知識(shí)的人的意見直接作為定案依據(jù)。”該規(guī)定繞開了有專門知識(shí)的人出庭就鑒定意見外的專業(yè)問題所提意見的證據(jù)定性爭(zhēng)議；其所使用的“不得直接”表述又似乎暗示了有專門知識(shí)的人就鑒定意見所提意見可結(jié)合其他在案證據(jù)“間接”作為定案依據(jù)。這一模糊處理的方式預(yù)留下足夠的調(diào)整空間。隨后，浙江省高級(jí)法院在2014年印發(fā)《關(guān)于專家輔助人參與民事訴訟活動(dòng)若干問題的紀(jì)要》，其中第十五條規(guī)定“專家輔助人在法庭上就鑒定意見或者專門性問題發(fā)表的意見視為當(dāng)事人陳述”。這在有專門知識(shí)的人出庭意見與法定證據(jù)形式之間實(shí)現(xiàn)對(duì)接，表達(dá)了對(duì)其意見享有證據(jù)地位的明確認(rèn)可。

但上述規(guī)定只停留在各地，能否在全國(guó)普遍推廣適用，有待最高法的回應(yīng)。而最高法于2015年接連出臺(tái)的兩部司法解釋也“未負(fù)眾望”。《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第十五條指出，有專門知識(shí)的人出庭就鑒定意見或就因果關(guān)系、生態(tài)環(huán)境修復(fù)方式、生態(tài)環(huán)境修復(fù)費(fèi)用等其他專業(yè)問題提出的意見，“經(jīng)質(zhì)證，可以作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”；《民訴解釋》則部分采納浙江省高級(jí)法院的做法，其中第一百二十二條明確有專門知識(shí)的人“在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述”。但相關(guān)規(guī)定仍未平息疑義，有不少論者提出，這僅意指在環(huán)境民事公益訴訟案件中，有專門知識(shí)的人就鑒定意見和專業(yè)問題給出的意見可視同一律，均作為證據(jù)使用；在其他案件中，則只有就專業(yè)問題提出的意見具有證據(jù)資格。該解讀雖有過于謹(jǐn)小慎微之嫌，但考慮到前一司法解釋適用范圍上的局限性和后一司法解釋內(nèi)容對(duì)象上的選擇性，確實(shí)不無道理。

2.刑事訴訟法律的規(guī)定相對(duì)保守。一方面，有地方性規(guī)定明確否定了有專門知識(shí)的人出庭意見的證據(jù)資格。例如，江蘇省高級(jí)法院、檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的座談紀(jì)要》第四十條指出，“有專門知識(shí)的人當(dāng)庭（就鑒定意見——筆者注）所提出的意見，應(yīng)當(dāng)作為控方指控意見或辯方辯護(hù)意見的補(bǔ)充”。另一方面，其他司法解釋所使用的語詞表述，又似乎表現(xiàn)出對(duì)有專門知識(shí)的人出庭意見之證明效力的認(rèn)同（相關(guān)意見針對(duì)的是鑒定意見外的專業(yè)問題）。最高人民法院、最高人民檢察院2013年出臺(tái)的《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條就規(guī)定，對(duì)“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”與“有毒、有害非食品原料”這兩個(gè)涉及專門性問題的爭(zhēng)議事實(shí)，當(dāng)難以確定時(shí)，“司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)檢驗(yàn)報(bào)告并結(jié)合專家意見等相關(guān)材料進(jìn)行認(rèn)定”。

上述立法規(guī)定得不甚明確，使實(shí)踐中的處理結(jié)果難免不相統(tǒng)一。相關(guān)裁判文書顯示：有法院將有專門知識(shí)的人出庭意見作為“經(jīng)庭審質(zhì)證，認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)”，或者“上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)”之其中一項(xiàng)；有法院將該意見視作指控意見、質(zhì)證意見的一部分；還有法院對(duì)相關(guān)意見的證據(jù)定性問題不置可否。

（三）檢察辦案中應(yīng)具體問題具體分析

坦率地說，有專門知識(shí)的人出庭意見的訴訟作用是《規(guī)定》力圖作出釋明、以使實(shí)踐能有所突破的重點(diǎn)問題。因此，《規(guī)定》曾在“征求意見稿”中規(guī)定有專門知識(shí)的人出庭所提意見“可以作為證據(jù)或者其他訴訟材料使用”。對(duì)此，出現(xiàn)了四種不同的反饋意見：一是贊同有專門知識(shí)的人出庭意見的證據(jù)資格，且建議明確其具體類別；二是認(rèn)可有專門知識(shí)的人出庭意見的證據(jù)作用，但建議使用“定案參考”等能減少爭(zhēng)議的表述方式；三是提出有專門知識(shí)的人出庭意見僅可作為訴訟材料使用，不宜作為證據(jù)；而以全國(guó)人大常委會(huì)法工委和部分專家為代表所持的第四種意見，則建議再慎重考慮。

筆者認(rèn)為，考量有專門知識(shí)的人出庭意見的證據(jù)效力，不妨先“回歸初心”。在我國(guó)，關(guān)于有專門知識(shí)的人有權(quán)出庭提出意見的制度雛形，可見于最高人民法院2002年針對(duì)民事、行政訴訟證據(jù)頒行的兩部司法解釋，即《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十一條和《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四十八條。而關(guān)于該如何定位有專門知識(shí)的人出庭意見的訴訟作用，亦早在該年已初見端倪。在2002年全國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)暨優(yōu)秀知識(shí)產(chǎn)權(quán)裁判文書頒獎(jiǎng)會(huì)上，最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人就指出，“專家證人的陳述，有利于法官理解相關(guān)證據(jù)，了解把握其中的技術(shù)問題，有的本身不屬于案件的證據(jù)，但可以作為法院認(rèn)定案件事實(shí)的參考”。筆者認(rèn)為，所謂“認(rèn)定案件事實(shí)的參考”就意味著具有對(duì)案件事實(shí)的證明作用，其實(shí)已滿足作為證據(jù)的基本屬性要求，但因當(dāng)時(shí)訴訟法對(duì)于證據(jù)法定種類的苛刻要求，故又相應(yīng)作出“不屬案件證據(jù)”的讓步。而在證據(jù)概念及其法定種類已在2012年進(jìn)行較大調(diào)整的背景下，“定案參考”之定性顯然與證據(jù)資格的法定條件趨于一致，即“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)”。但具體適用則還需根據(jù)出庭意見指向的不同對(duì)象進(jìn)行區(qū)別處理。

1.針對(duì)鑒定意見外的專業(yè)問題。有專門知識(shí)的人出庭意見具有證據(jù)資格，在公益訴訟案件和刑事案件中可以作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。就前者來說，《民訴解釋》第一百二十二條已提供明確的適用依據(jù)。就后者來說，雖未有類似《民訴解釋》的直接規(guī)定作為支撐，但上述最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺(tái)的司法解釋中“結(jié)合專家意見等相關(guān)材料進(jìn)行認(rèn)定”的內(nèi)容，已蘊(yùn)含對(duì)其證明案件事實(shí)之作用的認(rèn)可。更為重要的是，站在證明必要性的角度，這些專業(yè)問題背后的事實(shí)主張，是鑒定意見鞭長(zhǎng)莫及、且不能提供檢驗(yàn)報(bào)告等其他證據(jù)來予以認(rèn)定的。故若否定有專門知識(shí)的人出庭意見的證據(jù)效力，將使肩負(fù)舉證責(zé)任的檢察機(jī)關(guān)陷入證明瓶頸。在我國(guó)一再重申堅(jiān)持證據(jù)裁判原則的當(dāng)下，這無疑是不明智的。

2.針對(duì)鑒定人作出的鑒定意見。在公益訴訟案件中，有專門知識(shí)人的相關(guān)出庭意見具有證據(jù)資格，可以直接作為定案根據(jù)。2017年，最高人民檢察院發(fā)布的第28號(hào)指導(dǎo)案例“江蘇省常州市人民檢察院訴許建惠、許玉仙民事公益訴訟案”，已將之寫入裁判要旨，即“專業(yè)技術(shù)問題，可以引入專家輔助人，專家意見經(jīng)質(zhì)證，可以作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”。

在刑事訴訟領(lǐng)域，有專門知識(shí)的人出庭意見的證據(jù)效力雖然缺少明確的法律適用依據(jù)，但筆者注意到，全國(guó)人大常委會(huì)法工委在針對(duì)刑事訴訟法的立法說明中指出執(zhí)行專家出庭條款時(shí)應(yīng)注意，“具有專門知識(shí)的人提出的意見如被采納，則可能帶來相關(guān)的鑒定意見不能采信的后果……”。應(yīng)當(dāng)說，這賦予了專家出庭意見作為鑒定意見之審查判斷方法的專門用途，使其隨之產(chǎn)生了對(duì)鑒定意見之證明力的彈劾作用。由此，專家出庭意見之證明案件事實(shí)的證據(jù)屬性亦得到肯定。但值得強(qiáng)調(diào)的是，專家出庭就鑒定意見所提意見的證據(jù)資格，呈現(xiàn)出“有限可采”的狀態(tài)——它只能被用以審查認(rèn)定其所評(píng)斷的鑒定意見的真實(shí)可靠性，而不能直接“跨過”鑒定意見，就其所指向的爭(zhēng)議事實(shí)提供證明。換言之，有專門知識(shí)的人出庭意見的證據(jù)效力僅限于佐證或質(zhì)疑鑒定意見，即可以間接作為定案根據(jù)。

（摘自《人民檢察》2018年第17期。作者為中國(guó)礦業(yè)大學(xué)〈北京〉文法學(xué)院助理教授、中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心兼職研究員）