醫師外出會診侵權責任的承擔規則
——《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十條的理解與適用

陳龍業 王芳

《醫師外出會診管理暫行規定》（以下簡稱《會診規定》）第二條規定，會診是指醫師經所在醫療機構批準，為其他醫療機構特定的患者開展執業范圍內的診療活動。會診因能方便群眾就醫，實現醫療資源優化配置、提高醫療服務水平而成為當前醫療實踐中普遍存在的一種現象。但在會診過程中，由于涉及發出邀請的醫療機構（以下簡稱“邀請醫療機構”）、接受邀請的醫療機構（以下簡稱“會診醫療機構”）、會診醫師和患者四個主體，一旦造成患者損害，如何確定侵權責任，缺乏明確的法律規定，學界對此也鮮有研究，亟需明確法律適用標準。在深入調研、反復論證的基礎上，《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《醫療損害解釋》）對這一問題作了明確，其第二十條規定：“醫療機構邀請本單位以外的醫務人員對患者進行診療，因受邀醫務人員的過錯造成患者損害的，由邀請醫療機構承擔賠償責任。”下面筆者將圍繞這一規定對醫師外出會診有關侵權責任的法律適用規則作一解讀。

一、醫師外出會診法律關系的基本內容

通常情況下，醫師外出會診時，會診醫療機構與患者之間未建立醫療服務合同關系，會診醫療機構安排醫師到邀請醫療機構會診是基于后者的邀請。患者僅與邀請醫療機構存在醫療服務合同關系。①參見沈德詠、杜萬華主編：《最高人民法院醫療損害責任司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2018年版，第347頁。在會診法律關系中存在四個主體，形成了較為復雜的法律關系。義務的違反意味著責任的承擔，基于對侵權責任承擔規則探討的需要，本部分將主要探討有關責任主體的義務性內容，涉及邀請醫療機構、會診醫療機構和會診醫師會診法律關系中的義務。

（一）關于邀請醫療機構的義務

在會診法律關系中，邀請醫療機構承擔的義務主要有：

其一，依照相應程序邀請會診醫師。《會診規定》第四條規定，在診療過程中需根據患者的病情需要或者患者要求等原因，需要邀請其他醫療機構的醫師會診時，經治科室應當向患者說明會診、費用等情況，征得患者同意后，報本單位醫務管理部門批準；當患者不具備完全民事行為能力時，應征得其近親屬或者監護人同意。從患者的角度講，即意味著患者或者其近親屬對于會診享有知情同意權。

其二，書面邀請的義務。《會診規定》第五條規定，邀請醫療機構擬邀請其他醫療機構的醫師會診，需向會診醫療機構發出書面會診邀請函。內容應當包括擬會診患者病歷摘要、擬邀請醫師或者邀請醫師的專業及技術職務任職資格、會診的目的、理由、時間和費用等情況，并加蓋邀請醫療機構公章。用電話或者電子郵件等方式提出會診邀請的，應當及時補辦書面手續。

其三，禁止性情形。《會診規定》第六條明確規定，有下列情形之一的，醫療機構不得提出會診邀請：（1）會診邀請超出本單位診療科目或者本單位不具備相應資質的；（2）本單位的技術力量、設備、設施不能為會診提供必要的醫療安全保障的；（3）會診邀請超出被邀請醫師執業范圍的；（4）省級衛生行政部門規定的其他情形。

其四，其他程序性義務。如《會診規定》第十三條規定，會診結束后，邀請醫療機構應當將會診情況通報會診醫療機構。醫師應當在返回本單位2個工作日內將外出會診的有關情況報告所在科室負責人和醫務管理部門。

（二）關于會診醫療機構的義務

在會診法律關系中，會診醫療機構承擔的義務主要有：

其一，及時安排醫師外出會診的義務。《會診規定》第七條規定，會診醫療機構接到會診邀請后，在不影響本單位正常業務工作和醫療安全的前提下，醫務管理部門應當及時安排醫師外出會診。會診影響本單位正常業務工作但存在特殊需要的情況下，應當經會診醫療機構負責人批準。

其二，會診醫療機構不能派出會診醫師時，應當及時告知邀請醫療機構。但對于何為及時，《會診規定》并無具體規定，需要結合患者具體傷病情況和有關診療規范予以綜合判斷。

其三，禁止性情形。《會診規定》第八條明確規定，有下列情形之一的，醫療機構不得派出醫師外出會診：（1）會診邀請超出本單位診療科目或者本單位不具備相應資質的；（2）會診邀請超出被邀請醫師執業范圍的；（3）邀請醫療機構不具備相應醫療救治條件的；（4）省級衛生行政部門規定的其他情形。

（三）關于會診醫師的義務

在會診法律關系中，會診醫師應當承擔對于患者如同非會診關系中相同的診療義務，即當時診療水平下的診療義務。具體到而言，《會診規定》第二條、第十條、第十一條及第十二條明確規定會診醫師應當承擔的主要義務：

其一，應當詳細了解患者的病情，親自診查患者，完成相應的會診工作，并按照規定書寫醫療文書。

其二，應當嚴格執行有關的衛生管理法律、法規、規章和診療規范、常規。

其三，未經所在醫療機構批準，不得擅自外出會診。

其四，在會診過程中發現難以勝任會診工作，應當及時、如實告知邀請醫療機構，并終止會診。醫師在會診過程中發現邀請醫療機構的技術力量、設備、設施條件不適宜收治該患者，或者難以保障會診質量和安全的，應當建議將該患者轉往其他具備收治條件的醫療機構診治。

在此需要注意的是，上述會診法律關系中醫方義務的違反，有時可能僅僅產生行政管理方面的責任，并不一定產生醫療損害責任。判斷醫療機構是否承擔侵權責任，需要以會診中有關診療行為是否符合醫療損害責任的構成要件為基本判斷標準。比如上述邀請醫療機構程序性義務的違反，可以認定為該醫療機構在會診法律關系中存在過錯，但這一過錯行為如果與患者損害沒有因果關系，則無需承擔侵權責任。

二、確定醫師外出會診侵權責任承擔規則的主要考慮

（一）理論和實務上的不同認識

依據《會診規定》第十四條的規定，“醫師在外出會診過程中發生的醫療事故爭議，由邀請醫療機構按照《醫療事故處理條例》的規定進行處理。必要時，會診醫療機構應當協助處理。”該條對于會診導致患者損害的責任承擔并沒有具體規定。在實務中，關于因會診醫師在診療中出現過錯造成患者損害時，如何確定侵權責任的問題，主要有兩種觀點：一是共同侵權責任說，即由邀請醫院與會診醫院對患者承擔侵權責任，因為會診醫院與邀請醫院都負有對會診醫師的監管義務，故兩者都應負責。這又分為兩種主張：（1）連帶責任說，即邀請醫院與會診醫院承擔連帶責任；（2）按份責任說，即邀請醫院和會診醫院依各自的份額承擔侵權責任。連帶責任說認為，由雙方承擔連帶責任可以更好地救濟患者，并有助于增強醫院的責任意識，有利于減少損害事故的發生。二是單獨侵權責任說，這也分為兩種主張：（1）由會診醫院承擔侵權責任；（2）由邀請醫院承擔侵權責任。會診醫院負責說認為，會診醫院選派會診醫師，具有人事管理權，應當由會診醫院負責。①參見柳芃：《醫師外出會診致人損害的侵權責任研究》，載《醫學與哲學》2015年第8A期。

（二）《醫療損害解釋》確定的規則及主要理由

上述觀點都有一定道理，但考慮到醫師外出會診過程中導致患者損害的情形也是醫療損害責任糾紛案件的一種類型，在責任形態上屬于替代責任，即因該會診醫師過錯診療行為導致的損害應該由相應的醫療機構承擔責任。上述不同觀點在這一問題上并無爭議，但是在由會診醫療機構承擔責任還是邀請醫療機構承擔責任，或是他們共同承擔責任的問題上存在明顯分歧。審判實踐中，有的地方法院對此已經做了有益探索，明確規定：“因醫院間的會診行為，導致患者損害的，患者或賠償權利人請求診療醫院承擔賠償責任的，人民法院應予支持。因會診醫生的過錯導致患者損害，診療醫院承擔賠償責任后，可以向會診醫院追償。”②對于這一規定中的追償權問題，目前法律上并無明確規定，還需要實踐中進一步探索，本文最后部分闡述的協議確定追償的規則即是一個路徑。《醫療損害解釋》在綜合各方意見的基礎上，最終確立了由邀請醫療機構承擔侵權責任的基本規則。主要理由如下：

第一，由邀請醫療機構承擔侵權責任更符合會診制度的基本目的。一般而言，會診制度的目的主要有兩個：一是為了方便邀請醫療機構所在地的人民群眾就醫，滿足當地的醫療需求；二是為了促進醫學交流與發展，提高醫療服務水平，優化醫療資源配置。充分發揮會診制度的功能，除了有益于患者外，對于邀請醫療機構也大有裨益：一方面，會診可以加強邀請醫療機構與其他醫療機構的交流，提高其自身的醫療技術和服務水平。另一方面，通過會診，患者往往不再需要轉院治療，客觀上增加了邀請醫療機構的經濟收入。實踐中，邀請醫療機構一般是縣鄉級及其以下的基層醫療機構，或是地處落后邊遠地區或是醫療技術服務水平較低的醫療機構，因此，會診制度具有社會公益目的。如果會診醫院承擔過重責任，可能會對會診醫院產生阻礙作用而拒絕會診邀請，不利于患者利益的實現和邊遠落后地區的醫療發展。①參見柳芃：《醫師外出會診致人損害的侵權責任研究》，載《醫學與哲學》2015年第8A期。因此，從更有利于實現制度設計的目的出發，由邀請醫療機構承擔責任而不由會診醫療機構承擔責任，對于促進醫學交流與發展，提高社會整體醫療水平，方便群眾就醫，保護患者合法權益具有積極意義。

第二，由邀請醫療機構承擔責任，符合替代責任的基本要求。在替代責任中，替代責任人都處于一種特定地位之中。這種特定地位，表現為替代責任人在其與加害人的特定關系中所處的帶有支配性質的地位。它決定了替代責任人為加害人造成的損害后果負責的義務的產生。考察為加害人的損害后果負責的責任人地位，主要是看：雙方有無確定特定關系的事實或合同；加害人是否受責任人的報酬；加害人的活動是否受責任人的指示、監督或監護等約束；加害人是否向責任人提供勞務。當責任人處于這種特定地位時，責任人應當為加害人造成的損害后果負責。②參見楊立新：《侵權法論（第五版）》，人民法院出版社2013年版，第647頁。在邀請其他醫療機構醫師會診的情況下，該會診醫師雖然接受外出會診的指示是來自會診醫療機構，但接受該指示后從事的診療活動已經屬于邀請醫療機構的工作事務范疇，受到該邀請醫療機構的指示、監督，他也往往會因該會診行為從邀請醫療機構獲得一定的報酬。這些都符合替代責任的上述法理，故在責任后果上自然應當由該邀請醫療機構承擔。

第三，由邀請醫療機構承擔責任，符合診療關系相對應的主體要求。從診療關系的主體看，無疑邀請醫療機構是與該患者形成診療關系的主體，且該邀請醫療機構能夠從會診行為中獲得相應的利益，比如患者支付的醫藥費。由邀請醫療機構承擔會診過程中診療過錯行為導致患者損害的責任，符合權責利相統一原則的要求。會診醫療機構與患者之間并沒有建立診療法律關系，因此不宜由該會診醫療機構承擔責任。

第四，由邀請醫療機構承擔責任，也便于糾紛的一攬子解決。實踐中不少會診致損的醫療損害責任糾紛并非僅有會診醫師的過錯診療行為，還存在邀請醫療機構的其他醫務人員的過錯診療行為，甚至有違反醫療機構內部管理規定而導致患者損害的情形，這時確定由邀請醫療機構作為責任承擔主體，可以避免法律關系過于復雜化，也能將邀請醫療機構的其他過錯行為一并予以考慮，從而方便快捷的徹底解決糾紛。

實踐中也有意見認為，會診中因醫師的過錯造成患者損害的，由邀請醫療機構承擔侵權責任，會診醫療機構有過錯的，承擔相應的補充責任。①參見柳芃：《醫師外出會診致人損害的侵權責任研究》，載《醫學與哲學》2015年第8A期。這一觀點有一定道理，類比侵權責任法第三十四條第二款關于勞務派遣的規定所作的規定，外出會診與勞務派遣有一定的相似性，但是由于外出會診與勞務派遣在制度設立目的上有著根本不同。后者情形比較普遍存在著勞務派遣單位與接受勞務派遣單位均因該勞務派遣獲得相應經濟利益的事實，屬于典型的雙方獲利行為，該勞務派遣單位承擔補充責任具有合理性。但在外出會診中，該行為本身具有典型的公益性，對于提高相對落后地區醫療機構的醫療水平具有重要意義，這時僅要求該邀請醫療機構承擔責任，無疑更有利于鼓勵和促進會診醫療機構積極外派會診醫師，從而進一步發揮會診制度的功能價值。此外，補充責任的一個重要功能就是為了充分救濟受害人，但在醫療損害糾紛審判實踐中，通常不會存在對受害人救濟不能的風險。由會診醫療機構承擔補充責任不僅不便于實務操作，可能會導致法律關系復雜化，且會加重會診醫療機構負擔，不利于推動會診醫療事業的開展。

三、醫師外出會診侵權責任承擔規則的具體適用

準確適用《醫療損害解釋》第二十條規定的醫師外出會診侵權責任承擔規則，有必要注意以下問題。

（一）關于邀請醫療機構承擔醫療損害責任的構成要件

作為醫療損害責任的一種，外出會診醫師過錯診療行為導致患者損害的責任構成應當符合《侵權責任法》第五十四條的一般規定，即需要滿足損害事實，違法診療行為、因果關系、主觀過錯四個要件。這四個構成要件的判斷標準與一般的醫療損害責任構成并無區別。但需要注意的是，這里的違法診療行為僅是指該醫師在對患者的診療過程中的過錯診療行為，并不包括邀請醫療機構的其他過錯診療行為，比如該醫療機構的護理人員違反護理規范造成患者損害、該醫療機構超資質進行診療等情形，也不包括會診醫療機構存在過錯，且該過錯行為與患者損害有一定原因力的情形。這些過錯行為是否要承擔侵權責任，也要以符合相應的侵權責任構成要件為判斷標準。

（二）厘清與其他會診糾紛不同的法律適用規則

《醫療損害解釋》第二十條規定的醫師外出會診侵權責任承擔規則并非涵蓋全部與會診有關的醫療損害責任糾紛。對于本條的適用，要注意區分本條的調整范圍和其他與會診有關的醫療損害責任糾紛在法律適用上的不同。至于前述邀請醫療機構的其他過錯診療行為與會診醫師存在診療過錯并存的情形，可以直接適用本條規定和侵權責任法第五十四條的規定，并不影響該邀請醫療機構的責任承擔規則，只是該醫療機構存在數個過錯診療行為而已。至于會診醫療機構存在其他過錯行為的情形，這時要看該過錯行為與損害后果有無因果關系以及原因力的大小來確定該會診醫療機構的責任大小。比如，在宋某某等與南京某某醫院、某人民醫院醫療損害責任糾紛案中，南京某某醫院于2006年6月2日11：42開出會診單，會診單上標明“急”字樣及患者病情狀況，某人民醫院在會診單上加蓋了醫務處的印章（該醫院在上述期間陳述13：30分同意接受會診）。宋某某陳述，其當天中午拿著會診單到某人民醫院辦理了交納會診費等手續后，按照該醫院寫的地址找會診醫生，后聽醫務人員講“醫生已經去了”，以為會診醫生已去會診，即自行回到南京某某醫院，會診單未交至會診醫生手中。被告某人民醫院會診醫生在中午接到醫務處電話通知會診，但其一直未等到會診單送來。17：00點左右，醫務處又電話通知會診，并告訴了具體的病床號。會診醫生于下午17：20左右趕至南京某某醫院會診。患者最終死亡。法院經審理認為，某人民醫院對人民醫院自13：30同意會診至17：20左右才到邀請醫院會診，造成對患者診治的遲延，構成醫療過失，而會診的遲延，也造成患者可能存活的機會喪失。故在綜合考慮各種因素的基礎上，法院判決某人民醫院承擔賠償責任35%的數額。①參見江蘇省南京市鼓樓區人民法院（2006）鼓民三初字第413號民事判決書，江蘇省南京市中級人民法院（2007）寧民一終字第741號民事判決書。本案判決兩被告承擔60%的賠償責任。因與本文探討主旨聯系不大，本案其他案件事實及裁判不再詳述。

本案中，法院依法認定南京某某醫院怠于治療的行為是患者死亡的主要原因，應該承擔主要賠償責任；某人民醫院遲延會診的行為則使患者進一步喪失了及時獲得救治的存活機會，應承擔次要責任。②參見王靜：《會診糾紛中共同過錯責任的承擔》，載《人民司法·案例》2011年24期。在此要注意的是，本案例中并不存在會診醫師在會診過程中的過錯診療行為，而是會診醫療機構派出會診醫師不及時存在過錯的情形。因此，本案例屬于與會診有關的糾紛，但并非《醫療損害解釋》第二十條所列的會診醫師的過錯診療行為導致患者損害的調整范圍。當然，實務中如果出現會診醫療機構會診不及時的過錯與會診醫師存在過錯診療行為并存的情形，則應當按照多因一果下的原因力規則來確定該會診醫療機構與邀請醫療機構的責任份額。有爭議的是，如果是會診醫療機構已經及時派出會診醫師，但該醫師因為個人原因未及時到達邀請醫療機構時如何確定責任的問題。筆者認為，在這一時間段，該醫師仍處于會診醫療機構指示的狀態下，這時的責任主體應該是會診醫療機構，即由該會診醫療機構承擔相應的過錯責任。這也與本條所規定的會診醫師在對患者的診療過程中存在診療過錯導致患者損害的情形并不沖突，若兩種情形并存，也應該按照比較過錯和原因力的規則來確定會診醫療機構與邀請醫療機構之間的責任大小。

（三）患者直接邀請醫師進行診療情形下的責任承擔

在《醫療損害解釋》起草過程中，也有意見建議對患者自身邀請醫師診療的法律適用規則予以明確，本解釋最終對此并未規定。這一問題可以通過運用侵權責任法和《醫療損害解釋》的既有規定來解決。對此需要根據患者邀請醫師進行診療的情形是否經過醫療機構委派或者同意、是否存在其他醫療機構邀請等不同情形而適用不同的法律規則：

其一，醫師外出對患者進行診療經過該醫療機構的同意，且不存在邀請醫療機構邀請的情形。這時因該醫師的過錯導致患者損害的，該醫師所屬的醫療機構應當承擔替代責任，這屬于通常的醫療損害責任糾紛范疇。

其二，醫師擅自接受其他醫療機構邀請外出會診的情形。依據《會診規定》第二條第二款的規定，醫師未經所在醫療機構批準，不得擅自外出會診。這時如果存在其他醫療機構的邀請，該醫師系在邀請醫療機構的指示下進行診療活動，則按照上述替代責任的法理，這時應當由該邀請醫療機構承擔侵權責任。

其三，醫師擅自外出進行診療，既無所屬醫療機構同意也無其他醫療機構邀請的情形。這應屬于典型的非法行醫的情形，不能適用《醫療損害解釋》的規定，而應適用非法行醫的相應規則。目前通行的做法是適用侵權責任法第六條第一款關于過錯責任的一般規則。①至于文中第二、三種情形下有關行政責任的承擔問題，應依據《會診規定》等相關規定處理，這與民事責任有根本不同，自然應當另當別論。

（四）遠程醫療情形下的責任承擔規則

當前，為順應深化醫藥衛生體制改革的需要，優化醫療資源配置，實現優質醫療資源下沉，提高醫療服務能力和水平，各地正在有序推動遠程醫療服務的持續健康發展。這在很大程度上方便了人民群眾的看病就醫，由此也會伴生一些醫療損害糾紛案件，出現法律適用上的問題。依據《國家衛生和計劃生育委員會關于推進醫療機構遠程醫療服務的意見》（國衛醫發〔2014〕51號）（以下簡稱《遠程醫療服務意見》）的規定，“遠程醫療服務是一方醫療機構（以下簡稱邀請方）邀請其他醫療機構（以下簡稱受邀方），運用通訊、計算機及網絡技術（以下簡稱信息化技術），為本醫療機構診療患者提供技術支持的醫療活動。醫療機構運用信息化技術，向醫療機構外的患者直接提供的診療服務，屬于遠程醫療服務。遠程醫療服務項目包括：遠程病理診斷、遠程醫學影像（含影像、超聲、核醫學、心電圖、肌電圖、腦電圖等）診斷、遠程監護、遠程會診、遠程門診、遠程病例討論及省級以上衛生計生行政部門規定的其他項目。”

依據《遠程醫療服務意見》的規定，“在遠程醫療服務過程中發生醫療爭議時，由邀請方和受邀方按照相關法律、法規和雙方達成的協議進行處理，并承擔相應的責任。醫務人員直接向患者提供遠程醫療服務的，由其所在醫療機構按照相關法律、法規規定，承擔相應責任。醫療機構和醫務人員在開展遠程醫療服務過程中，有違反《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》、《醫療事故處理條例》和《護士條例》等法律、法規行為的，由衛生計生行政部門按照有關法律、法規規定處理。”可見，遠程醫療行為也屬于醫療機構正常從事的診療行為，由此引發的糾紛與一般的醫療損害責任糾紛并無不同，在法律適用上也應當適用有關醫療損害責任的規定。遠程醫療與會診的情形存在很大相似性，某種意義上講，遠程醫療其實就是會診醫療機構的醫師無需現實的到邀請醫療機構而是運用現代化信息技術手段的“遠程會診”。因此，對于遠程醫療的情形，應當適用有關會診責任的承擔規則。而且適用《醫療損害解釋》確定的由邀請方承擔責任的規則也有利于推動遠程醫療行為的開展。上述《遠程醫療服務意見》中提出的有關發生醫療爭議時，由邀請方和受邀方可以按照雙方達成的協議進行處理的做法，有一定合理性。但考慮到侵權責任是一種法定責任，邀請方醫療機構與受邀方醫療機構達成的糾紛處理協議系他們當事人之間的內部協議，按照合同相對性的基本原理，該協議只能在該當事人之間具有法律拘束力，故在對患者醫療損害責任的承擔上，宜首先依照法律或者司法解釋規定承擔責任，邀請方醫療機構與受邀方醫療機構達成的糾紛處理協議可以作為他們之間內部責任劃分或者行使追償權的依據。

進而言之，這一通過協議確定邀請醫療機構與會診醫療機構之間責任的做法，對于通常情形下的醫師外出會診糾紛的內部責任劃分以及追償權的行使也具有參照和借鑒意義。但此必須僅限定于兩個醫療機構內部責任承擔的情形。當然，如果患者與兩個醫療機構之間對于責任承擔也有協議，則從醫療服務合同的角度出發，似也可以適用約定優先的規則。