承包經營權有償退出法律保障機制研究
——以農村耕地開發征收為視角

丁國民 李丹紅

（福州大學，福建 福州 350100）

引言

十八大以來，中央對深化農村土地產權制度改革作出一系列部署安排；黨的十九大報告更將“三權分置”作為深化農村土地制度改革的重大舉措，并就土地承包關系作如下闡述：“保持土地承包關系穩定并長久不變，第二輪土地承包到期后再延長三十年。”作為影響農村土地流轉的關鍵因素之一，農村土地承包年限長期確定，有利于促進農村土地經營權的市場化流轉。

“三權分置”背景下將經營權從“承包經營權”中“分置”出來，旨在提高農村土地利用率，避免因農戶進城務工、落戶城鎮等原因而拋荒其承包農地，造成農村土地資源浪費。鼓勵落戶城鎮農戶有選擇地退出承包地是“三權分置”實施中的一項重要環節，即承包經營權的主動退出。在城鄉一體化建設過程中，因農村開發建設而征收耕地時，承包農戶因其承包耕地被征收而退出承包權是承包經營權退出的另一種表現，即承包經營權的“被動”退出[1]。

城鎮化建設深入推進是社會發展的必要經過，其中不可避免地涉及農村土地開發問題，盡管國務院、國土資源部在各類文件中皆強調城市化建設開發應盡量避免占用耕地，但城鄉規劃建設中占用農村耕地仍是不可忽視的客觀事實。農村耕地不僅是農業生產基本載體，更是百姓精神倚靠，而承包經營權不僅是一項生產活動的財產性權利，更具有一定程度的社會保障功能。任毅認為盡管隨著新農村建設步伐加快，“三農工作”已將農民社會保障、養老保險、醫療保險制度的完善作為重要內容，相關政策也在逐步完善，但仍無法撼動土地在農民心中的地位[2]。李娜認為應設計能夠保障承包農戶權利的承包經營權退出機制，避免因非市場化流轉所反映的征地補償費設置不合理而損害承包農戶財產權利益[3]；王帥、駱云中等認為在耕地占用時因可能觸及耕地保護紅線而采取“耕地占補平衡”的具體實踐中，應避免出現“補位農地”后續管理與維護缺位[4]。有學者就征地補償標準的制定、“耕地占補平衡”的后續管理維護提出相應對策，但往往僅考慮其中某一方面，未將耕地被征收后農民被迫退出承包權成為失地農民，與“耕地占補平衡”的補位耕地缺乏產權確認導致后續管理缺位關聯。本文一是站在“失地農民”角度，從制定符合市場價值規律的征地補償標準出發，探討承包農戶被迫退出承包權、經營權的相關法律保障；二是站在“耕地占補平衡”實施者角度，分析“耕地占補平衡”實踐偏離，探尋解決“補位農地”后續管理的有效途徑。避免因一次性“買斷付清”征地補償費使農戶永久失去土地承包經營權，從而失去耕種農地等生產性收益，或失去通過耕地轉包、出租、互換等流轉方式取得的經營性收益，避免農村土地承包經營權的社會保障功能在具體實踐中發生偏離，以及“耕地占補平衡”實施中“補位農地”得不到有效管理和維護。

一、承包經營權退出“對價”設定不合理性

《農村土地承包法》第4條規定：“國家依法保護農村土地承包關系的長期穩定。”十七屆三中全會以來中央多份文件表明“應賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權”。由“長期穩定”到“長久不變”等表述進一步強化了農村土地承包權的社會保障功能[5]，因此，承包經營權退出時公權力“支付給承包農戶的對價”應將這部分納入計算范圍。但現行各地征地補償標準確定及補償方式選擇與程序仍存在不合理之處。

（一）征地補償費標準不合理

因計算方式、地理區域位置、地區經濟發展水平及地區生態環境狀況不同等，現行各地不同開發項目的征地補償標準存在差異。目前仍有部分地區采用單純產值倍數計算方式，即年產值倍數測算法。在單純使用年產值倍數測算法而未將農地收益還原率納入考量范圍時，假設將征地補償費視為耕地價格，則依照《土地管理法》規定，征地補償標準為該耕地前三年平均年產值的6～10倍，折算為農地收益還原率則與實際農地投入產出比相距甚遠。借鑒國外征地補償經驗，參考其土地還原率和被征耕地最優使用效益確定我國耕地征收補償費用，則僅征收土地補償費水平即相當于土地年收益水平的30倍左右，最低標準也應維持在土地年收益16倍左右，這意味著征地補償標準的確定存在極大局限性[6]。且各地征地補償費水平與土地出讓價格水平差異懸殊，以中國部分直轄市與省會城市土地征收標準為參考，詳見表1。其中，僅重慶征地補償標準不分區片，主城區統一土地補償費和安置補償費，其余地區均實行片區綜合地價補償標準。2016年沈陽重新調整各區片價格，平均地價降低；2015年石家莊重新修訂各區片綜合地價，地價較2011年標準上調；福州五區八縣補償標準各有不同，2017年新標準重新調整了四個城區的綜合地價水平，表中數據體現為主城區及其他區片綜合地價；2009年武漢分為七個區片，2014年又重新劃分為六個區片，表中為武漢各區片綜合地價；2010年起南寧劃為四個區片，2016年綜合地價有所提高；2010年起西寧劃為三個區片，2016年新標準中區片數不變，但征地補償標準有所上調。從表中可知，盡管各地標準不一，但以現金形式補償的費用均不高，與政府將該地塊使用權出讓給開發商的土地出讓金相比差距明顯。

（二）征地補償費支付方式不合理

以家庭為單位的承包方式，僅本集體經濟組織內部成員擁有承包經營權資格的制度設計本身含兩部分內容，在“三權分置”語境下意味著從承包經營權分置而出的“經營權”是一項財產性權利，而“承包權”則更多體現成員權資格，實際上是對農民社會保障權的保護，從宏觀層面而言，這部分權益可歸結為公民權，即憲法賦予公民與其財產權無關的權利。因此，農村土地承包經營權之上實際承載著財產權與公民權兩種屬性權利[7]。現行各地征收補償標準雖不一，但基本補償項均按照《土地管理法》關于征收農村土地補償費具體項目要求設置為土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費，且核算后均以現金支付方式一次性給付被征地農戶，個別地區因征地補償款未劃撥到位而采用分期支付方式，該做法是否有違規定尚存爭議，不在討論之列。一次性“買斷付清”的支付方式只要能夠實現補償費與承包農戶財產權益“對價”，則操作方式可行，但具有社會保障功能的公民權能否通過此方式被“買斷”？尤其在補償費設置事實上未達到承包農戶財產權“對價”的情況下，籠統地將財產權與公民權一概而論并一次性支付的制度設計實際存在侵害承包農戶權益的嫌疑[8]。因此，此處探討并非“一次性支付”與“分期支付”差異，而是以“一次性支付”方式“置換”具有社會保障功能的長期性權益是否對等。當承包耕地被征收時，具有財產權屬性的經營權因耕地被征收而被動退出，但農戶賴以生存的耕地被征收后可能喪失收入來源，缺乏正常生活保障，其公民權可能因此受到威脅。綜上，此支付方式及相關制度設計存在不合理性[9]。

表1 部分直轄市、省會城市征地區片綜合補償標準 萬元/畝

（三）征地補償標準設定程序的實踐偏離

國家關于征地補償的法律法規均規定，應在擬定征地補償方案時聽取被征收耕地的農村集體經濟組織和農戶意見，但實際被征地農戶往往在征地補償方案正式施行時才“被告知”其承包耕地可能面臨被征收等情況，在補償標準方面基本無“商量”余地，農戶只能被動接受，對征地補償標準有異議時，救濟途徑單一，司法途徑收效甚微，失地農民在法院判決中勝訴率不高，被征地農民合法權利難以得到有效保護[10]。

二、農村耕地開發時“耕地占補平衡”制度實施過程分析

為確保我國農業綜合生產能力穩步提高，國家糧食安全具備根本保障，2009年6月始，“耕地保護紅線”一詞進入民眾視野，確保全國18億畝耕地保有量為“保經濟增長、保耕地紅線”行動核心內容，盡管《全國土地利用總體規劃綱要》多次調整，但堅持最嚴格耕地保護制度，嚴守耕地紅線始終是焦點。城鄉一體化建設不可避免地需要在一定程度上占用耕地，以確保整體建設項目順利實施。因此，“耕地占補平衡”制度為城鄉建設規劃提供問題解決思路，但實踐中仍存在諸多問題。

（一）“耕地占補平衡”客觀上存在占優補劣現象

2017年1月，中共中央、國務院發布《關于加強耕地保護和改進占補平衡的意見》，明確要求各級地方政府在耕地占補平衡中防止補充耕地數量或質量不到位，并堅決防止占多補少、占優補劣等現象。從實際情況而言，城鄉一體化建設是循序漸進過程，開發過程勢必遵從城市發展一般規律，由城鎮向農村穩步推進，從長遠規劃而言，在結合開發項目規劃后，開發區位當然是從城鄉結合部、近郊逐步向偏遠鄉村推進而非將開發重點從地處偏遠的山區向城鎮遷移。因此，從區位優勢角度考慮，無論如何“補”耕地，征收耕地過程中“占優補劣”是客觀事實。從土地價值而言，交通便利、具備較好輻射效應的地區勢必優于地勢復雜、通行不便、較為封閉地域，在開發占用耕地時，也必然會“占優補劣”。地方政府在補充耕地時多采用“舊村復墾項目”“異地指標交換”，舊村復墾項目成本高，資金要求大，項目施行難度高，且需結合不同農村農戶居住情況綜合考量，此處暫且不議；異地指標交換本身即是站在區位優勢角度對耕地占補勢必“占優補劣”的具體佐證：市區耕地因開發被占用后，多以與縣城協調方式補回，雖符合“縣域自行平衡為主，省域內調劑為輔，國家適度統籌為補充”這一新格局設計理念，但實際卻將處于城市中心地帶的耕地置換成地處較偏遠的縣城耕地，為保證從影響耕地價值的其他因素中補回“區位優勢”缺口，具體交換指標的確定需審慎衡量評估。

（二）補位耕地缺乏后續管理維護

根據《中華人民共和國憲法》第十條規定：“城市的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留山、自留地，也屬于集體所有。”據此，集體所有耕地被征收后，集體所有權、農戶承包經營權均已永久性退出。根據“耕地占補平衡”補充耕地由國家直接管理并未分配給任何集體經濟組織，其性質是否收歸國有，也即全民所有？國有資源除普遍意義上“全民所有”外，其實還可以國家作為一個特殊市場主體衍生出“主體私有產業”，但此處的補充耕地遵循于維護公共利益而設計的“耕地占補平衡”制度，不屬于國家作為市場主體范疇，故此處補位耕地仍應理解為“全民所有”。那么，本由集體所有的耕地在經歷“被征收”與“再補充”環節后，性質發生極大變化，即由集體所有轉變為國有。伴隨長期城鎮化建設，城鄉規劃發展，此制度設計會否逐步演化為土地產權關系失衡？

此制度安排還會導致其他問題：補位耕地并未明確具體產權，除政府有義務管理外，公眾并不能自覺地維護管理，而政府在耕地管理上能夠付諸的精力、成本十分有限，實際無法真正達到有效管理目的[11]。因耕地占補平衡制度本身對補充耕地有“先補后占”等較嚴格規定，在征收耕地以及“補充耕地”實施前期，各級政府能夠按期“補上”所占耕地，但在補充耕地指標到位后，后續管理往往因缺乏資金、人力物力投入而缺位，在無相應跟蹤監督機制制約下，政府管理常陷于被動，具體表現為“補位耕地”逐步撂荒。當然，按現有人員編制、財政資金投入與管理模式，要求相關部門精細化管理“補位耕地”，使其成為“高標準農田”客觀上確實存在較大實施難度，故探索新的“補位耕地”后續管理與維護模式十分必要。

三、承包經營權有償退出制度設計

（一）合理確定補償費標準

耕地補償標準的制定之所以存在不合理之處，原因在于未將補償標準與設置在農村土地或具體到耕地之上的承包經營權流轉的市場價值納入考量范圍。在原有農地產權制度安排下，為達到“穩定”目的，鮮少鼓勵農地流轉，并無意提高農地流轉市場化程度。隨著農業現代化進程不斷深入，鼓勵從“承包經營權”中分置出的經營權流轉成為政策導向。在農村土地經營權流轉力度不斷加強、流轉規模不斷擴大背景下，農地流轉價值合理設定也成為法學界、經濟學界探索的焦點問題[12]。在耕地征收具體問題上，即使是出于國家公共利益目的而開發占用耕地使公權力有所介入，也應配合農地經營權市場化流轉的政策導向，遵循市場價值規律。農村土地經營權流轉價值的合理評估是“三權分置”實施進程重點內容。耕地征收補償標準的確定應與經營權流轉價值相關聯，通過合理設計農村土地經營權流轉價值模型，制定符合市場價值和價格機制的耕地征收補償標準。

根據馬克思主義政治經濟學關于土地價格理論的闡述，土地價格因土地價值的二元性而具有二元性，農村土地作為土地存在的一種普遍形態，其價格同樣也具二元性。即農村土地價格是農用土地生產力決定的生產力價格和農用土地的生態價值和社會價值對應的無形價格之和。在價格具體測算中，可采用學界普遍認同的收益還原法，在考量決定或影響土地流轉定價的不同因素后確定合理估價模型。“三權分置”是指在農村土地所有權歸屬于集體前提下將“承包經營權”分置為“承包權”和“經營權”，其中經營權因較強財產權屬性，可定義為對承包經營的土地享有占有、使用、收益和依法流轉權利，此處先剔除承包權具備的社會保障功能，讓承載較多經濟功能的經營權成為不負載任何社會保障功能的用益物權[13]。利用收益還原法測算，將決定農地流轉價值的土地預期純收益、農村土地地租量、收益期及影響農村土地價值的土地供求變化、國家或地區性農業基礎設施投資下的地租增長狀況、未來支付現值貼現率、物價指數等因素納入測算范圍，可采用模型：

式（1）中R0為基年地租量、g1為地租增長率、g2為國家或地區農業基礎設施投資使地租增長速率、rc為貼現率、a為供求變化系數、IP為通貨膨脹率[14]。得出具體計算公式后，將“三權分置”背景下農村土地經營權流轉的價格與之關聯，同時在制定農村耕地征收補償標準時不再沿用單一產值倍數測算法，而是結合經營權流轉的市場化程度，統一經營權流轉價值水平與補償標準，使被征地農戶在將其承包耕地上經營權流轉所得收益與承包的耕地被公權力依法征收所得補償兩種情況下的收益水平相當。避免政府“低價”征收耕地卻“高價”讓渡開發使用權，造成被征地農戶心理落差。簡言之，合理補償標準應與“三權分置”背景下農地經營權流轉市場化程度相聯系，確保承包農戶被征地時能得到受市場價值規律調節的相應“對價”而非公權力單方決定，有效保護承包農戶權益。

（二）可選擇的承包農戶退出保障機制

由承包經營權分置出的經營權具有較強財產權屬性，因此能夠通過征地補償費形式在支付合理“對價”時一次性補償，但作為具有社會保障功能、偏重公民權屬性的承包權卻不能通過此簡單方式解決。現行征地補償標準在制定時往往僅顧及對承包農戶承包耕地經營權范圍內的補償而并未將社會保障功能計入補償標準中，且一次性“買斷付清”方式對農戶永久存在的公民權的“退出”設計顯然不合理。為確保承包農戶享有的公民權，即在耕地被征收后成為失地農民的社會保障權不被“剝奪”，可作出如下制度安排供其選擇：

1.獲得失地農民補助。農戶在承包耕地被征收后除獲得針對其經營權退出部分遵循市場價值規律而制定的合理征地補償款外，還可獲得針對其成員權性質的承包權退出的失地農民補助，補助標準參照被征地農戶所在地最低生活保障補助標準，補助年限為承包農戶現有承包耕地年限與預期承包年限之和，這部分資金可由政府財政專項支出，或在征收該耕地所獲土地出讓金中劃撥一部分。

2.獲得“補位農地”承包權。如被征地農戶仍對承包土地有較高心理預期，則可選擇在耕地被征收時根據“耕地占補平衡”獲得耕地的承包權。此處承包權僅具成員權資格并僅限于自身生產性使用，即農業生產之用而無其他流轉權利。首先，“耕地占補平衡”規定不能占優補劣，但實踐中無論從區位優勢分析亦或土壤質量方面而言，占優補劣成為客觀事實。為確保補充耕地后續管理，可將補位耕地產權從國有或全民所有進一步明確到被征地農戶集體所有。亦即將補位耕地承包權再次賦予有意承包農戶組成的本經濟組織內部的“重組集體”[15]。使補位耕地從國土資源局獨家管理轉變為由國土資源局統籌管理，由重組集體維護，使這部分承包農戶成為補位耕地管理與維護的中堅力量。其次，十七屆三中全會以來，中央深化農村土地制度改革作出農地承包從“長期穩定”到“長久不變”的重大決策。現實中耕地一旦被征收，承包農戶不得不永久退出承包權。這一情況與中央部署存在矛盾。為保證農戶選擇退出承包權是主動而非被迫，應賦予承包農戶自主選擇是否繼續承包“補位農地”，從另一渠道為農戶繼續保有承包權提供救濟途徑。

綜上，賦予被征地農戶選擇是否繼續承包補位耕地的權利，一方面可有效保護具有社會保障功能的永久性承包權；另一方面能夠在產權進一步明確的情況下使補位耕地得到更有效管理與維護。不僅符合保護公民權的立法意旨，且能為探索補位耕地后續管理與維護提供參考。