國有企業性質探討

方艷峰

[摘 要]我國當下的國企改革迫切要求在之前改革的基礎上再出發，這就需要從根本意義上闡明國企的定位與性質。從實質意義上講，國企是為實現特定的公共目的需要而設立的特殊公共機構，只不過在一定程度上采取了企業的外在形式而已。國有企業雖然比一般的行政機關有著更多的獨立性或自主性，但應建立在受到應有的公法約束的前提之下。否則，就會成為“遁入私法”、逃避公法約束的借口，從而損害公共利益。

[關鍵詞]國有企業;性質;改革

doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2019.24.035

[中圖分類號]F276.1[文獻標識碼]A[文章編號]1673-0194（2019）24-00-03

0 ? ? 引 言

回顧我國40年的改革開放歷史，國企改革無疑是其中的重要內容。當前的國企改革和我國的整個改革開放一樣，進入了深水區。中國共產黨第十九次代表大會以來，國企改革部署明顯加快。國企改革應當解決的一個基本前提是明確國企的性質，只有解決了這一基礎性問題，才能更好地把握好國企改革的方向，從而更好地實現國企改革的目標。

1 ? ? 國企不同于一般私人企業的本質特征

表面上看，國企與一般私人企業相比有許多相同的外在特征，更多從事民商事活動，受私法支配，但國企與一般私人企業相比有以下本質區別。

1.1 ? 設立目的的正當性

1.1.1 ? 應基于公共利益的目的

國企設立的目的只能是提供公共產品，維護增進公共利益。在公共利益必須保障的前提下，國企經營的好壞、是否盈利并不影響設立情況。盈利并非國企的設立目的，這也是其與一般企業顯著的不同。對于一般的市場主體而言，盈利是其重要甚至首要的目的，是決定其是否設立、經營范圍的關鍵因素。

1.1.2 ? 符合比例原則

國企的設立應符合比例原則的要求。具體而言，首先，應符合必要性原則。國企設立的目的在于提供公共產品，然而提供公共產品，并非一定要通過國企實現，如果私人企業或市場機制能夠很好地解決公共產品的提供問題，則可以不設立國企。通過設立國企實現公益目標應為“最后手段”，立法者必須對設立的時機、要件，預先仔細權衡，因為設立國企必然會增加公共負擔;只有在市場無法有效解決公共產品提供問題時，才得以設立國企。其次，應符合均衡原則。設立國企應進行利益衡量，在設立國企成本與公共利益之間進行權衡，只有證明后者重于前者之后才可以實施，否則即使是為了公共利益，也不能設立國企。

1.2 ? 行政合法性原則

1.2.1 ? 國企創立法定

國企創立必須基于法律的明確授權而非由企業或者個人自我決定。實踐中，立法機關應在法律中予以明確規定所設立的國企的經營范圍、組織機構、行為方式等內容，國企只需照章辦事即可。相較而言，一般企業的創立要自由很多，只要不違反國家強行法的規定，并基于法律規定的程序，申請經營許可證即可創立，政府并不過多干涉。

1.2.2 ? 國企經營范圍法定

國企必須嚴格按照法律規定的職責、經營范圍開展業務，這是國企得以創立的前提。國企盡管常常在形式上是公司的形式，但其決不能像私人企業那樣享有充分的經營自由權。創立國企即是為了實現相應的法定職責，進而增進公共利益，否則國企便沒有創立的必要。就像行政機關存在必須基于組織法設定的職權范圍，對公共事務進行管控以實現公共利益一樣。對于一般的私人企業而言，法律無須預設經營范圍，私人企業可以在創立時基于“意思自治”進行自我選擇和決定，只要遵守國家的一般法律規定即可。

1.2.3 ? 國企的財政法定受公共財政制度約束

國企的創立和運營資金往往來自國庫支持，因此，日常預算、支出、分配都必須符合法律的明確規定而非自我決定。此外，國企收益應全部上交國庫。因此，國企并非像私人企業那樣自負盈虧，收益需要上交，虧損也常常由公共財政予以負擔。實踐中，即使國企的經營收益直接用于經營活動或者企業日常開支，也受到嚴格的審計監督，以保障公共資產不流失。因為國企資金的支配很可能影響了普通納稅人的財產權，應遵守法律保留原則的要求，必須基于法律規定而為，取得行為的合法性。

1.3 ? 國企人員身份的特殊性

國企主要人員的行為具有極強的公務性，從事公共事務，實施支配國有資產的職務活動。因此，國企主要人員屬于公職人員，與國家形成公職關系，受到公務員法的調整。相關人員對國家負有特別的公法義務及忠誠義務，必須遵守為達成國家目的所必需的行政紀律與效率規定。基本權利較私人受到等多限制，如應遵守財產公開義務、服從義務、保密義務等。對此，我國《刑法》第九十三條給予了明確規定，國家工作人員，指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員以國家工作人員論。綜上所述，國有企業在設立目的、經營范圍、財政等各方面均不同于一般私人企業，受到更多公權力的約束，不能享有充分的經營自由權，本質屬于公共行政的范疇。

2 ? ? 國企是特殊的公共機構

2.1 ? 國企是公共機構

國企設立的目的主要在于執行行政任務，實現公共利益，保障民眾獲得必不可少的或者質優價低的公共產品;正如政府機構設立即為維護社會秩序，保障民眾合法權益不受侵犯一樣，國企的設立和營業范圍都應符合法定原則的要求，像政府機構一樣，必須基于法律的嚴格授權。國企的設立資金源自公共財政的支持，日常運營活動受到嚴格的監督和財務審計，領導成員往往是公務員身份。因此，國企與政府機構并無本質之差異。但兩者在履行公共職能的方式上存在不同，正是為了履行特定的公共職能，才采取了國企這種不同于傳統政府機構的組織形式。原因在于，采取企業形式具有相對獨立性與相對靈活性，更有利于實現公共職能。換言之，內容決定形式，國企的根本性質在于，對一些特定的具有企業性質的公共職能，需要有更大的靈活性，并不適合采取常規的機關組織形式，從而采取具有一定企業特征的組織形式。

2.2 ? 國企區別于政府機構的特性

2.2.1 ? 組織形式不同

政府機構往往是科層制結構。科層制機構適應了傳統政府機構的權力特征，即層層隸屬，上傳下達，施行行政長官負責制，強調行為的效率性。公務員具有服從長官的義務，應接受上級的指揮和監督。而國企的組織形式不同于傳統政府機構，配置上往往是一般企業機構，如設置有董事會、經理人，以適應日常經營特色的活動。人事任免上也較政府機構具有更強的靈活性，一般公務員任職需要經過公務員考試，而國企通過招聘程序即可以選定員工。

2.2.2 ? 比一般的行政機關更多從事民商事活動，具有更大的靈活性

國企較一般政府機構而言，更多從事民商事活動，更多受到民商事法律制度的支配。利用私法的方式完成國家任務，又被稱為國庫行政。國庫行政制度起源于警察國家時代，國家行政得以通過私法的法律行為直接或間接完成國家任務。該行為方式較政府機關行政行為具有較大的自由，不用像行政行為那樣處處需要有法律依據和授權。對于行政目標的實現，除非典型的公權力行為，如果能以私法行為達成，則無須體現國家的強制性。實踐中，國企通過民商事活動實現行政目標，用自己的名義與其他市場主體訂立合同，解決經營和處理糾紛，以保障民眾合法權益獲得，這既體現了政府對民眾的尊重，又避免了強制的、命令服從色彩的行為方式，增加了實施行為的可接受度，而且比一般政府機構的行為方式更加靈活快速。

2.2.3 ? 比一般行政機關支配更多財產

在經營性資產方面，國企主要從事生產經營性活動;不像一般行政機關那樣完全依靠公共財政撥款，而更多地通過生產經營性活動獲得資金。

3 ? ? 啟示與思考

正是國有企業與一般企業在表面上的相似之處，使人們更容易注意和強調國企的私法屬性，而自覺不自覺地忽視了公法性質及其所應負擔的公法規制。在德國法上，有個非常著名的論斷，即：要防止國有企業等政府的私經濟機構和行為，由于只強調私法性質與法人地位，從而造成他們規避所應受到的公法約束，進而導致政府的國企或私經濟行為所應承擔的公共職責難以實現，并且導致公共資源遭到嚴重浪費。這一現象簡言之，即“遁入私法，法人之中”。相似的，美國之所以在1945年專門通過了《政府公司控制法》，同樣是為了解決濫用公司法人形式、政府公司缺少必要的規制，從而導致運營混亂、資產流失等各種亂象。

基于國有企業天然的公法性質再次反思國企的定位，對我國國有企業改革，無疑具有極其重大的方向性和根本性的參照價值。第一，國企自主性、靈活性的限度。一直以來，我國國有企業改革的主旨是強調自主性、靈活性，強化私法人的身份，最終使國有企業改革成為“具有獨立市場地位的現代企業”。這一思路在原來計劃經濟體制下對國企管得過嚴、統得過死的特定歷史背景下，無疑是正確和積極的。然而，過猶不及。相比一般的行政機關，國有企業應有更強的獨立性、自主性，但前提是卻是在必要的公法約束之下。如果只強調國企的靈活性與自主性、強調私法身份與性質，就難免會為就會為國企“遁入私法”、規避其所應當承受的公法約束的借口和依據。這一問題在實踐中已經較為嚴重和突出。第二，政企分開應具體分析。我國國有企業改革的另一個關鍵詞無疑是政企分開。然而，國有企業本質上是為了履行特定公共職能所采取的特殊形式的公共機構，這從根本上決定了國企無法與政府及其公共管理職能簡單地完全分開，而是應當視具體的國企類型而定。國有企業未必必須享有獨立的法人資格，而應該只是主管行政機關的附屬物，從而由主管機關承擔對該國企的行為承擔責任，甚至在特定情形和領域內還應當堅持政企合一。例如，美國郵政服務公司（US Postal Service）前身就是美國郵政部，1971年改為美國郵政服務公司;美國最重要的政府企業，田納西河流域管理局（Tennessee Valley Authority）既包含了生產經營的部分，同時也包括了管理該流域活動的行政功能。這樣可能既節約了公共資源，又增加了國有企業主管機關的責任心。第三，國企固有的公共屬性決定了從國有產權或資產這個私法角度思考國企及其改革是不得要領的。我國之前許多國企改革的法律法規與政策以及相關研究成果，大多數是從國有資產/產權的角度著眼的。然而，國有企業的設立、運行，根本上是個公法問題，也即國企的首要和根本目的乃是為實現特定公共職能，而不是國有企業作為國有產權或資產代理人的私法問題。

如果從國有企業作為國有代理人的私法身份著眼，那么邏輯結論必然是：只要國有資產能夠實現所謂的保值增值，只要在名義上保持資產屬于國家，就可以隨意行事。很顯然，這種思路很容易造成某些國企以此為借口，片面謀求收益最大化而不顧公共利益。事實上，設立和維持國有企業的根本目的是實現特定的公共功能，而非資產的保值或增值，產權/資產只是實現公共功能的手段。有些國企，不僅不能用資產的保值增值來要求，反而需要公共財政予以必要的補貼。這一道理也從根本上決定了《國有資產監管條例》在隨后的實踐中作用有限、廣受爭議。同樣道理，對于一直以來的“抓大放小”這一國企改革思路，也需要調整。“抓大放小”也是基于國企資產的角度出發的。我國之前的國企改革，主要任務是適應我國轉向市場經濟的新要求，改變原有計劃經濟體制下國企過多過且濫竽充數現象嚴重的歷史問題，因此，“抓大放小”有其歷史合理性。然而，從國企根本的公共屬性而言，就不能再簡單地以國企資產體量大小這一私法視角來思考國企改革。這是因為，基于公共功能的考量，那些體量巨大的國企，恰恰有可能需要適當退出;同理，那些國資體量較小、較弱的國企，則要做大、做強，甚至新設國企。

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