論法律移植與本土資源兼容對(duì)中國(guó)法治現(xiàn)代化的重要性

王升

21世紀(jì)中國(guó)需要法治現(xiàn)代化，需要與當(dāng)前國(guó)情和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)的法律制度。現(xiàn)代化是一個(gè)歷史性的過(guò)程，絕非一朝一夕的產(chǎn)物。在現(xiàn)代法治建設(shè)過(guò)程中，需要移植發(fā)達(dá)國(guó)家的法律制度，在本土資源的基礎(chǔ)上進(jìn)行吸收和轉(zhuǎn)化，實(shí)現(xiàn)兩者的有效融合，進(jìn)而建設(shè)具有中國(guó)特色的法制現(xiàn)代化。

一、法律移植與本土資源的概述

（一）“移植”（transplantation）一詞，來(lái)源于生物學(xué)，意指將植株從甲處以活體繼續(xù)存在為條件而遷至乙處；相對(duì)應(yīng)地，法律移植即指一國(guó)（或地區(qū)）對(duì)其他國(guó)家（或地區(qū)）的法律經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行的借鑒和吸收。——而這正是大部分學(xué)者對(duì)法律移植概念的基本界定。由于當(dāng)前關(guān)于“法律移植”的定義之內(nèi)涵過(guò)于簡(jiǎn)單，因之其意義邊緣的范圍就必定更廣。即所謂法律移植，是指在一種文化土壤中發(fā)展出來(lái)的法律秩序以及構(gòu)成法律秩序的某些因素在保持相對(duì)完整性的前提下向另一文化土壤的遷移并盡可能發(fā)揮實(shí)效的現(xiàn)象。

（二）本土資源。所謂本土資源就是指生活在特定歷史文化傳統(tǒng)的人民由于其共同歷史文化傳統(tǒng)的影響所形成的習(xí)慣、慣例，并由這些習(xí)慣、慣例上升形成的法律文化、法律意識(shí)等社會(huì)資源。這些社會(huì)資源具有極強(qiáng)的影響力，甚至可以影響人們的生活方式，影響人們接受新事物的愿望與能力。

二、法律移植的必要性和可能性

（一）法律移植的必要性

首先，中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化中缺少現(xiàn)代化成分，未充分實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，必須進(jìn)行法律的移植。與西方“私法文化”不同的是，中國(guó)傳統(tǒng)文化體現(xiàn)出“公法文化”的特征。受“公法文化”的影響，我國(guó)是個(gè)具有悠久人治傳統(tǒng)的國(guó)家，歷史上沒(méi)有多少現(xiàn)成的符合現(xiàn)代法治的資源可供借鑒。在大力進(jìn)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治建設(shè)的今天，適時(shí)地移植西方法律文化比大規(guī)模地制定法律更能提高司法效率。其次，從社會(huì)發(fā)展的角度來(lái)考察，一個(gè)社會(huì)要取得發(fā)展，必須對(duì)外開(kāi)放以及吸納不同的文化。再次，當(dāng)代法治發(fā)展的國(guó)際現(xiàn)代化趨勢(shì)，決定了法律移植的必要性。在當(dāng)代，全球日益被聯(lián)合成了一個(gè)有機(jī)的整體。國(guó)際公約，條約，慣例已逐漸成為各國(guó)主要法律淵源之一，法律文化無(wú)國(guó)界將成為一股不可逆轉(zhuǎn)的時(shí)代潮流。最后，法律的移植自身具有的優(yōu)勢(shì)決定了法律移植的必要性。尤其是這些發(fā)達(dá)國(guó)家制度中反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展共同規(guī)律和時(shí)代精神的法律概念和法律原則。

（二）法律移植成功的可能性

第一，法律的相對(duì)獨(dú)立性決定了它的可移植性。法律作為社會(huì)意識(shí)和上層建設(shè)的主要組成部分，它的產(chǎn)生取決于社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，在承認(rèn)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的法律前提下，必須承認(rèn)法律的相對(duì)獨(dú)立性。這就使得不同歷史時(shí)期，不同國(guó)家，不同形式的法制制度之間存在借鑒、對(duì)比、吸收可能性。第二，從法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律的移植并非什么新鮮的事物，法律的移植遠(yuǎn)在公元前17世紀(jì)前后，《漢漠拉比法典》以及《出埃及記》這些人類(lèi)古老的典籍中似乎就已經(jīng)出現(xiàn)。對(duì)中國(guó)來(lái)說(shuō)，在作為晚晴“新政”措施之一的“修訂新律”中，亦對(duì)大陸法系制度進(jìn)行了移植，結(jié)果就是《大清民律草案》作為中西文化相結(jié)合的產(chǎn)物，打破了幾千年的中華法系舊傳統(tǒng)，使民事法律取得了獨(dú)立的地位并成為主要的法律淵源。

（三）在法律移植過(guò)程中注意事項(xiàng)

第一，在研究比較的基礎(chǔ)上進(jìn)行有選擇的移植。在移植之前，有必要對(duì)輸出國(guó)及輸入國(guó)（本國(guó)）的法律進(jìn)行研究，首先研究本國(guó)的法律在該領(lǐng)域的現(xiàn)狀，是否需要移植，以及應(yīng)該移植何種類(lèi)型的法律；其次是研究輸出國(guó)的法律形成過(guò)程及其社會(huì)環(huán)境及最終的社會(huì)效果；接著還要對(duì)輸出國(guó)與輸入國(guó)的社會(huì)土壤進(jìn)行比較，看某法律規(guī)則的原產(chǎn)地與移植地，輸出國(guó)與輸入國(guó)的社會(huì)土壤是否相似；最后決定是否進(jìn)行移植。因此，在法律移植問(wèn)題上應(yīng)采取具體情況具體分析的態(tài)度，經(jīng)驗(yàn)主義與教條主義都是不可取的。

第二，選擇適合的法律移植類(lèi)型。符合我國(guó)的國(guó)情是最基本的出發(fā)點(diǎn)，和最終目的。任何一種法律制度在其形成發(fā)展的過(guò)程中，都必然要接受本地政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素影響。中國(guó)處在社會(huì)主義初級(jí)階段，政治、經(jīng)濟(jì)、文化等本土資源具有明顯的中國(guó)特色。法治建設(shè)只有符合中國(guó)國(guó)情，代表中國(guó)廣大人民的利益，才能得到擁護(hù)和支持，適合中國(guó)國(guó)情的法律是中國(guó)法治建設(shè)的基石。

三、兩者的有效結(jié)合對(duì)于中國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的意義

（一）在人類(lèi)文明史中，無(wú)論東方還是西方，法律移植自古有之，事實(shí)上只要不同國(guó)家和地區(qū)之間存在政治、經(jīng)濟(jì)、文化自然條件等方面的差異，相互之間就一定有交流和借鑒。法律作為文化的重要組成部分自然也不例外。當(dāng)代中國(guó)建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化法治的國(guó)家，法律移植的意義不僅體現(xiàn)于中國(guó)法制現(xiàn)代化的初始過(guò)程中，而且將貫穿于其此后的發(fā)展過(guò)程中。

（二）注重本土資源對(duì)中國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家具有必要性和重要意義。本土資源是中國(guó)法治建設(shè)的基石，是法律移植得以展現(xiàn)的前提；法律移植又是本土資源之間的對(duì)話結(jié)果和必然邏輯結(jié)局，兩者相符相成。

四、結(jié)論

根據(jù)以上論述我們總結(jié)出，當(dāng)代中國(guó)建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化法治國(guó)家，不能僅僅重視法律移植，還要關(guān)注本土資源。全球化背景下的中國(guó)法治建構(gòu)是在前現(xiàn)代與后現(xiàn)代的巨大張力中進(jìn)行的。中國(guó)法制現(xiàn)代化將繼續(xù)承受著改造傳統(tǒng)文化法律的任務(wù)。面對(duì)中西文化沖突，我們應(yīng)該保留優(yōu)秀的民族文化底蘊(yùn)，注重本土特色，借助本土資源，創(chuàng)造一種法制現(xiàn)代化的中國(guó)模式。各國(guó)都有自己的獨(dú)特文化背景和法律制度。我們只有在文明鎖鏈上前進(jìn)，保持歷史延續(xù)性，才能永葆中國(guó)法律的生命力。因此，建構(gòu)有中國(guó)特色的現(xiàn)代法制應(yīng)該在與全球法律文化相溝通的同時(shí)注重本土特色。我國(guó)建設(shè)現(xiàn)代化的法治國(guó)家，法律移植不僅必要而且完全可行，重要的是在移植過(guò)程中要以我為主，立足本國(guó)國(guó)情，使外來(lái)資源與本土資源達(dá)到很好地融合，實(shí)現(xiàn)本土資源的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，從而走出一條既符合時(shí)代精神又保持優(yōu)良傳統(tǒng)的具有中國(guó)特色的法制現(xiàn)代化的道路來(lái)。