對專利默示許可制度的略微思考

摘 要：專利領域中的機會主義行為會推升交易成本，破壞利益平衡，導致司法工具化的傾向，法律必須對此加以回應。由此，與傳統利益平衡機制相比更具靈活性的默示許可制度應運而生。在技術標準、產品銷售、先前使用等多種情形中，機會主義行為廣泛存在，而默示許可制度也都能提供良好的應對。借鑒合同法中的默示條款規則，將默示許可分為事實上的默示許可、習慣上的默示許可和法定的默示許可將對司法實踐更具指導作用。我國已經具備了默示許可制度適用的法律前提，應在時機成熟時將其上升為立法上的明確規定。

關鍵詞：機會主義行為 專利默示許可 專利技術標準

一、專利領域中的機會主義行為與默示許可制度

目前，我國專利法中已經存在許多利益平衡機制。它們以侵權抗辯為代表，往往更多地側重于實體權利義務的靜態平衡，而缺乏對知識產權行使過程的動態關照。靈活的默示許可制度正是動態平衡機制發展的必然結果，也是知識產權制度面對很多實踐中的尷尬所做出的理性選擇。目前，我國在知識產權立法上還沒有正式的默示許可制度，但在司法實踐中已經出現了對默示許可的主張和承認。[1]

專利默示許可，也稱隱含許可，是相對于以書面等形式確立的明示許可而言的，源生于合同法中的默示條款規則。有學者認為，專利默示許可是指專利權人以其非明確許可的默示行為，讓被控侵權人（專利使用人）產生了允許使用其專利的合理信賴，從而成立的專利許可形態。[2]但筆者認為，這一表述至少存在以下兩方面的不足之處：第一，專利默示許可的主體不只是專利權人，還有可能是專利獨占實施人、排他實施人等利害關系人；第二，“合理信賴”過于主觀化且難以舉證，更為重要的是，默示許可制度之所以成為必要，不僅是因為交易相對人產生了抽象的主觀信賴，更在于其已經投入了一定的沉淀成本，形成了信賴利益。因此，本文認為，專利默示許可應該是指：基于事實、習慣或法律的規定，專利權人及其他利害關系人外觀上不作為的行為讓專利實施人產生了專利許可的合理信賴，并產生了信賴利益，從而從法律上推定專利許可成立的專利許可形態。

上述使專利實施人產生合理信賴和信賴利益的不作為，可以稱之為機會主義行為，是默示許可制度產生的經濟動因。機會主義行為是新制度經濟學上的概念，指當事人利用信息不對稱從事的追求利益最大化，且不顧及或者損害他人利益的行為。奧利弗·威廉姆森認為，機會主義行為是為追求自身利益最大化而實施的偷懶、欺騙、誤導等行為。[3]產生機會主義行為的基礎在于經濟學上的理性人假設。該假設認為，人的行為總是以最低的花費和成本追求最高的收益與回報。[4]這就解釋了人們實施機會主義行為的動機。另一方面，與古典經濟學所認為的人是完全理性的不同，以威廉姆森為代表的新制度經濟學認為人是有限理性的，不可能對復雜和不確定的環境完全洞悉而獲得所有信息，這就為機會主義行為的實施留下了空間。因為在這種情況下，行為人可能利用某種對自己有利的信息優勢，向對方隱瞞或者虛構事實，或者利用某種有利的談判地位背信棄義，要挾對方以謀取私利。這種情形在專利領域時常發生，比如，專利權人在技術標準制定過程中隱瞞專利權的存在從而誘使技術標準的潛在實施者為實施標準而投入大量沉淀成本，從而在后續談判中獲得優勢地位等情形。

相對于有形財產的交易而言，專利許可交易存在標的無形性、價值變動性、權利交叉性等特點，使得人的理性有限程度更高，雙方的信息不對稱更加明顯，產生機會主義行為的威脅也大大增加。相比于《專利法》第六十九條的侵權抗辯和強制許可制度，默示許可制度具有靈活和有償的特點，既能較好的保護善意交易相對人的利益，又可保證權利人的技術貢獻所應得的對價，面對情形多變的機會主義行為，具有獨立的價值。

二、幾種典型的專利機會主義行為與默示許可制度的應對

（一）圍繞技術標準產生的機會主義行為和默示許可

在進行專利許可時，專利權人的技術會面臨其他智力成果的競爭，因此將自己的專利技術納入作為公共產品的技術標準中去，會使專利權人更容易取得競爭優勢，甚至獲得市場獨占地位。在這個過程前后，存在著各式各樣的機會主義行為。

在技術標準的制定過程中，專利權人有可能不披露或不充分披露其專利，以使該技術獲得成本等方面的優勢從而被納入標準之中，后又在他人實施該標準時提起專利侵權訴訟；或在他人為實施該標準投入了一定的交易專用性資產后，[5]利用對方退出的巨大成本而獲得優勢談判地位。這些行為會使專利權人獲得遠超出其技術貢獻的經濟利益，且擾亂市場的合理預期。若專利技術構成標準必要專利，這些行為往往還會變本加厲。

對此，基本所有的標準化組織都會有明示的規定或默示的習慣，規定其成員有義務披露知識產權。[6]這些行業慣例或交易習慣會成為默示許可認定過程中的重要考量因素。在美國，未披露而進入標準的專利會受默示許可的限制。美國法院也會在對默示許可的具體內容進行認定時，對由于技術和由于標準所帶來的市場利益進行區分。[7]在Rambus案中，[8]法院認為，標準制定組織JEDEC在爭議標準的說明中就指出，制定該標準的重要宗旨是兼容性。因此該標準帶來的產品需求中，部分可能是因為Rambus專利所帶來的內存速度上的提高，也必然存在部分需求是因為標準的兼容性而產生，對此，Rambus不應獲取其所產生的利潤。我國最高人民法院的“第4號復函”稱：“鑒于目前我國標準制定機關尚未建立有關標準中專利信息的公開披露及使用制度的實際情況，專利權人參與了標準的制定或者經其同意，將專利納入國家、行業或者地方標準的，視為專利權人許可他人在實施標準的同時實施該專利。”可見，對于圍繞專利技術標準而產生的各種機會主義行為，默示許可能夠提供有效的應對，也是國際社會和我國均已采用的方法。

（二）圍繞產品銷售產生的機會主義行為和默示許可

有時，專利權人并不銷售其專利產品，而是銷售該產品的零部件或半成品，這些零部件或半成品只能用于組裝或制造其專利產品，并無其他任務用途，之后，專利權人又以購買者制造或組裝其專利產品為由主張專利侵權。此種情形下，應當認定專利權人和購買者之間存在默示許可。

有時，將上述零部件或半成品組裝或制造為專利產品的過程，還可能涉及到專利權人的專利方法，此時也應當認定存在專利方法的默示許可。在1942年Univis Lens Co.案中，[9] 專利權人Univis Lens公司就一種眼鏡鏡片及其制造方法享有多項專利，但其只制造該眼鏡鏡片的半成品（鏡片毛片）并投入市場，購買的眼鏡銷售商會根據客戶的情況制作出最終的眼鏡鏡片（此制作過程會涉及Univis Lens公司的專利方法），Univis Lens公司據此主張專利侵權。審理該案的聯邦最高法院認為，鏡片毛片只能用于涉案專利的實施，而不具備獨立的功能，因此，“銷售鏡片行為本身就同時構成鏡片財產權的轉移，以及許可買受人完成磨制鏡片的最后步驟”，從而授予了專利方法的默示許可。

在DVD播放設備專利侵權事件中，我國許多生產企業指出，其制造的DVD裝置的核心部件（如專用芯片）均從國外合法購買，并且是專為制造DVD裝置而設計、制造的。筆者認為，此時專利權人銷售該核心部件的行為應當被認為包含了允許下游企業使用這些部件組裝DVD整機，從而實施該專利的默示許可。這樣的認定有利于維護專利交易的合理秩序，對于在國際專利許可中處于弱勢地位的我國而言，更是尤為必要的。

（三）圍繞先前使用產生的機會主義行為和默示許可

如果專利權人先前存在允許他人使用的行為，比如指導、推薦或默許他人實施其專利，其后又據此主張收取使用費或專利侵權的，專利實施者也有可能被認定已經獲得了默示許可。在Wang Labs案中，[10]原告Wang Labs擁有一種內存模塊SIMMs （Single In- line Memory Modules）的專利權。1983年12月，原告與被告三菱公司接觸，并在隱瞞專利存在的前提下向其提供該技術產品的設計圖紙、樣品和其他細節，一再建議被告采用SIMMs技術。其后6年，原告又向法院起訴被告構成專利侵權。美國聯邦巡回上訴法院維持了地區法院的判決，認為被告已經獲得了原告的無需支付使用費的默示許可。可以想見，若被告在談判過程中即知曉該技術的專利狀況，則有可能出于成本等因素的考慮不會采用該技術。若法院支持原告主張，勢必會使類似情形中的交易相對人投入大量成本進行專利檢索，而默示許可則解決了這種機會主義行為帶來的危害。

三、專利默示許可規則的構建

上文對專利默示許可發生的情形進行了討論，但構建系統的默示許可規則體系，可能會對當事人和法院的司法實踐更加具有指導意義。因此，本文借鑒合同法上的默示條款規則，將專利默示許可分為以下三類。

（一）事實上的專利默示許可

這也是合同法上默示條款規則的最早形態，要求法官在意思自治的范圍內，對當事人本身的意思進行合理的推斷，以彌補先前合同的漏洞。因此，這種默示許可以當事人已經具有明示而確定的交易關系為前提，適用于當事人之間己經有專利產品銷售合同、專利產品收購合同、專利許可合同、專利實施合作協議等情形，在此基礎上根據合同目的和性質補充合同的內容。

此外，美國最早引入專利默示許可的案件——McClurg v. Kingsland案中確立的雇主“商業權”規則，也可放在這種類型中理解。[11]在該案中，聯邦最高法院提出對于專利權人作為雇員在受雇期間獲得專利權的技術，作為雇主的企業應該可以通過默示許可來取得使用權。這其實是基于默示許可對雇傭合同的內容進行了補充。

（二）習慣上的專利默示許可

這是指根據交易習慣、行業慣例而推定的默示許可。專利許可的當事人對這些習慣具有較強的依賴和明確的預期，并且通常會依照這些規則行事。此類默示許可適用于當事人之間尚未形成特別的交易關系，但由于屬于共同的行業并且有達成交易的實質可能性的情形。當事人需要舉證證明該類交易習慣的存在，并且證明這種習慣是眾所周知的、固定的、合理的，且不與立法機關制定的法律相抵觸，即具有公認性、固定性與合法性。[12]

在機會主義行為比較嚴重的技術標準制定領域，已經形成了相當數量的行業慣例，可用以認定默示許可的存在。包括ISO、IEC在內的國際性標準化組織以及眾多的國內標準化組織都制定了自身的知識產權政策，包括知識產權信息披露政策、知識產權談判和評估政策、知識產權許可政策等。[13]如果標準化組織成員違反了該組織的知識產權政策，在組織內部可能面臨所參與的標準被擱置等后果，在法律上則可能由法院認定其專利已經頒發了默示許可。

（三）法定的專利默示許可

即根據法律的規定直接給予當事人實施知識產權的默示許可，而無需對當事人的真實意思進行探究。此類默示許可適用于當事人之間既沒有明示合同約束，也沒有行業慣例或者交易習慣援用的情形，往往基于對社會公共利益的考量而由法律直接確定。

法定默示許可與法定許可或強制許可是有區別的。其區別主要在于法定默示許可可為當事人的明示意思表示所推翻，從而更具有靈活性。事實上，我國《著作權法》中的法定許可并非都是嚴格意義的法定許可，其中幾種或稱為法定默示許可更為合適，因為可以被著作權人的聲明所推翻。[14]強調法定許可和法定默示許可的區別是有意義的。正是由于2012年3月國家版權局公布的《著作權法》第三次修改草案（第一稿）將原來規定的對教科書和錄音制品的法定默示許可修改為法定許可，壓縮了法定默示許可的適用空間，有嚴重損害權利人利益的嫌疑，才會引起音樂產業界的強烈反彈。

事實上，一味擴展強制許可或法定許可的適用范圍，可能會引起適得其反的效果，因為這兩種制度極有可能與權利人的意志完全相背，使其合理收益期望無法得到保證，從而引發更多的機會主義行為。因此，法定許可或強制許可的適用應該嚴格限制在一定范圍內，更加具有靈活優勢的默示許可制度應該得到更多重視。

注釋：

[1] 如《最高人民法院關于朝陽興諾公司按照建設部頒發的行業標準（復合載體夯擴樁設計規程）設計、施工而實施標準中專利的行為是否構成侵犯專利權問題的函》（[2008]民三他字第4號，本文簡稱為“第4號復函”。我國司法實踐中有關默示許可的案例可參見：北京市高級人民法院民三庭主編：《知識產權訴訟研究》，知識產權出版社，2004年，第44頁。

[2] 參見袁真富：《基于侵權抗辯之專利默示許可探究》，《法學》2010年第12期，第109頁。

[3] See Oliver E. Williamson， Markets and hierarchies， analysis and antitrust implications： A study in the economics of internal organization， Free Press， 1975：51.

[4] 參見張乃根：《法與經濟學》，中國政法大學出版社2003年版，第180頁。

[5] 交易專用性資產，即transaction-specific assets。資產“專用性”是指耐用性實物資本或者人力資本投入某一特定交易關系當中而被鎖定的特性及其程度。一旦交易關系無法建立或者維系，投資于專用性資產的當事人所花費的轉化成本或者推出成本是巨大的。同前注6。

[6] 參見趙啟衫：《標準化組織專利政策反壟斷審查要點剖析——IEEE新專利政策及美國司法部反壟斷審查意見介評 》，《電子知識產權》2007年第10期，第53頁。

[7] 參見劉強：《技術標準專利許可中的合理非歧視原則》，《中南大學學報（社會科學版）》2011年第2期，第27頁。

[8] Rambus Inc. v. F.T.C.， 522F. 3d 456（D.C.Cir.2008）.

[9] United States v. Univis lens Co.， 316 U.S.241 （1942）.

[10] Wang Labs v. Mitsubishi Electronics of America， Inc. and Mitsubishi Electric Corporation， 103 F.3d 1571，41 U.S.P.Q.2d 1263（Fed Cir.1997）.

[11] 參見[美]德拉特爾：《知識產權許可》，王春燕等譯，清華大學出版社2003年版，第173頁。

[12] 參見楊圣坤：《合同法上的默示條款制度研究》，《北方法學》2010年底2期，第132頁。

[13] 參見劉強、金陳力：《機會主義行為與知識產權默示許可研究》，《知識產權》2014年第7期，第59頁。

[14] 本文認為，只有《著作權法》第43條第2款和第44條規定的廣播電臺、電視臺播放作品或者制品許可，以及《信息網絡傳播權保護條例》第8條規定的使用特定作品制作課件許可屬于嚴格意義上的法定許可，而《著作權法》第23條、第33條第2款規定、第40條第3款和《信息網絡傳播權保護條例》第9條規定的教科書使用許可、報刊轉載或者摘編許可、錄音制作者使用許可和農村地區提供作品許可實質上屬于法定的默示許可。

作者簡介：謝嘉利，1994年12月，女，漢，浙江省溫州市人，碩士在讀，研究方向：民商法。