評《論犯罪與刑罰》

袁荃

關鍵詞《論犯罪與刑罰》 罪刑法定 罪刑相稱 刑罰寬和

在慣性思維的驅使下，我先入為主的認為此書既然被譽為近代刑法學的開山之作，且所作時間距今已久，加之完全是來自異國他鄉的舶來品，那應該就是那種比較晦澀難懂的作品。但是在翻完最后一頁后，舊的看法轟然倒塌，雖說也非是通俗易懂，需要反復咀嚼才能懂其七八分，但是，這對我這種法學初學者而言已是莫大的善意了，特別是當你從多個角度反復揣摩每一段話后那種醍醐灌頂的頓悟所帶來的快感亦是不言而喻的。

一、寫作背景

看越早的東西，越要用當時的眼光去看，才能看到它的意義，因此，在談論這本書之前，我想我們應該先了解一下這本書產生的“搖籃”：16世紀上半葉，馬基雅維利在他的政治思想里談到了法律對于塑造公民美德的重要性，甚至不惜夸大了立法者的地位。但法治并不是他的壓倒性需求，王權才是最終目的。18世紀的歐洲，自詡為“太陽”的君主們已經把他的學說發揮到極致：平民們瘦弱的軀體在王權這座通天塔的陰影下瑟瑟發抖。然而，有壓迫就有反抗，任何時代都不缺乏心系人民且能力出眾的英杰。1764年，一個26歲的意大利青年用一本薄薄的冊子向那個時代的弊病——酷刑與擅斷宣戰。貝卡里亞大學畢業后回到米蘭，加入到一個名為拳頭社的團體中，社如其名，拳頭社是進步青年們代表新時代向舊時代射出的一記重拳，貝卡利亞作為其中的佼佼者，握筆如握拳，寫出了浩如煙海的文章針砭時弊，并發表在“拳頭社”的雜志《咖啡館》上。當時擔任囚犯保護人的亞里山德羅·韋里經常將刑事司法制度的種種黑暗、殘酷、野蠻講給“拳頭社”的成員們聽。拳頭社的活動對貝卡里亞思想的啟蒙和視野的擴展起到了十分重要的作用。從1763年開始，貝卡里亞打算再寫一本書，伙伴們建議以經常討論的敏感議題——對刑事司法制度的批判為題，在彼得羅·韋里的建議和鞭策下，1763年3月，貝卡里亞開始全身心撰寫此書，并于1764年1月完稿。

二、主要內容

全書主要有以下幾個思想：

（一）罪刑法定

不同于那些將“法律的精神需要探索”這句話奉為圭臬、主張充分發揮法官自由主觀能動性來判決案件的人，貝卡利亞認為只有法律才能為犯罪規定刑罰，他主張在不影響案件裁決的前提下盡可能的壓縮法官的自由裁量權。我認為這是毋庸置疑的，如果我們給予了法官過多發揮主觀能動性的機會，就等于寄希望于嬗變的人性以及充滿未知數的其他因素，那樣的話，最后探索出來的法律的精神很有可能取決于法官當日早餐吃的怎么樣以及被告人與原告人之間的力量對比情況等一切可能稍稍撥動法官的心弦的細微因素，而最終，或是原告的利益訴求，或是被告的自由，或是二者皆有，成了這荒謬的披著法律外衣的裁決的犧牲品。我相信這種情形應是任何仍然心存良知的理性人的所不愿見到的。

（二）罪刑相稱

首先，貝卡利亞注意到，苛刻的、重復的刑罰不僅侵害人的理性和自由，還在客觀上降低了刑罰對社會成員具有的威懾力。用現代經濟學來解釋，其原理就類似“邊際效用遞減”——剛開始收效頗豐，法律成為懸在每個人頭上的達摩克利斯之劍，時時警告著他們蠢蠢欲動的欲望，但隨著刑罰的泛濫人們終將麻木，一把達摩克利斯之劍是劍，一千把達摩克利斯之劍是廢鐵。

其次，他主張犯罪者所受刑罰必須與其所犯之罪相一致，無論是輕罪重罰還是重罪輕罰，都不僅侵犯了個人權利，還降低了刑罰的有效性。刑罰是否嚴酷，判斷標準就是犯罪人的行為的社會危害程度和犯罪動機是否強烈。他解釋道，遭受侵害的公共利益越重要，犯罪帶給犯罪人的滿足就越大，促使人們犯罪的動機力量就越強，相應的刑罰手段就應該越重。

最后，罪刑相適應不是罪刑相等，貝卡利亞認為，對于犯罪者，有必要以大于其所犯之罪的力度進行懲處，起到罰大于罪的警示作用。當然，罪刑能否均衡，最終還是取決于能否實現預防犯罪的最終目標。

（三）刑罰寬和

在本書中，貝卡利亞認為刑罰的目的在于震懾，而要想震懾潛在的犯罪者，死刑便不是一種行之有效的方法。原因大概有以下幾點：

首先，死刑違背了盧梭的《社會契約論》。社會契約論認為“君權和法律，它們僅僅是一份份少量私人自由的總和，它們代表的是作為個人利益結合體的普遍意志。然而有誰愿意把對自己的生死予奪大權奉獻予別人操使呢？每個人在對自由作出最新犧牲時，怎么會把冠于一切財富之首的生命也搭進去呢？”

其次，死刑的震懾力并沒有想象中大，相比于干脆利落的絞刑，綿綿無期的勞改可能更符合立法者的初衷，因為真正能震懾人心不是殘酷性，而是延續性，我相信嘗一時之甜受余生之苦比嘗一時之甜受一時之苦更能讓盜竊者放下財物，殺人者放下屠刀;再者，死刑與國家的人道主義形象不符。“體現公共意志的法律憎惡并懲罰謀殺行為，而自己卻在做這種事情：它阻止公民去做殺人犯，卻安排一個公共的殺人者，我認為這是一種荒謬的現象”。此外，勞改所起的震懾作用更為持久，因為他會一直在苦海中勞作，而死刑所起的震懾作用只在于絞死或槍殺犯人將他送去地獄的那一瞬間，因此如果想要起到長久的震懾作用則需不停的執行死刑，而且，一本活生生的反面教材所起到的作用總是大于一個逝去的、被世人所淡忘的反例的。

最后，死刑并不能起到真正的教育效果。舉個例子，曾經有一個關于處死小偷的悖論：在萬惡的小偷被處死的時候，人們津津有昧的欣賞，而他們不知道，有更多的小偷或者潛在的小偷在他們之中一邊欣賞絞刑一邊繼續的偷盜。有時，死刑成了一種表演，他的教育力或許是遠遠不夠的。往往延續性比強烈性更能有效地影響人類的心靈，更有力的教育和懲罰犯罪者：“我們的精神往往更能抵御暴力和極端的但短暫的痛苦，卻經受不住時間的消磨，忍耐不住纏綿的煩惱，因為，他可以暫時的自我收縮以抗拒暴力和短暫的痛苦。然而這種強烈的伸縮性卻不足以抗拒時間與煩惱的長期和反復的影響。”而且在中國的歷史長河中也證明這是不變的真理，諸如老子所言：“民不畏死，奈何以死懼之”或無名者所言：“十八年后又是一條好漢”，往往此意已決的“好漢”或者歹徒從來不會拿著死亡當一回事。在網上看到郭喜剛被執行死刑，一條生命就這樣消弭于天地間，我想也許郭喜剛最痛苦的也許不是死去的那一剎那，而是在從殺人到執行的一系列時間的消磨和煩惱的侵襲。也許正是如此使他冷靜的考慮了很多，才會有所謂教育的功能的體現。而作為旁觀者的我們得到了什么所謂的刑法的特殊預防呢？關于郭喜剛殺人的大討論？還是關于殺人就會嚴懲不待的結論？結論是并不會。如果結果只是這樣的話那么仍會有人所謂的心情不爽就豁出去了，大不了一命換一命的去重復郭喜剛的故事。

（四）禁止刑訊

總有一些極端的人認為真相藏在痛苦的熔爐里，證據來源于嫌犯撕心裂肺的呼喊，因此刑訊變成了他們維護正義的寶劍，這實在是秕言謬說。

首先，關于應該對于何種人用刑我相信每個人心里都有著統一的答案，那就是罪犯，那么我們刑訊的對象又是什么人呢？嫌犯，那么嫌犯與罪犯中間是否能畫上等號呢？根據長期法律實踐發展所積淀下來的近乎真理的原則——疑罪從無原則來看，嫌犯與罪犯之間是沒有必然的聯系的，只有存在偶然的可能性。

其次，貝卡利亞認為刑訊將導致一個讓人痛心拔腦的后果：無辜者處于一個比犯罪者更為糟糕的境地。因為無辜者只有兩條路：或是承認犯罪，或是在經受過感官的摧殘后回到原來生活圈繼續在輿論烈陽的暴曬下活著;而罪犯最壞的結果也就是罪有應得，如果僥幸刑訊者的鞭子揮動的力度不如過往并且在他的感官承受范圍內，而他的意志力也足夠堅定，那他便可以如驕傲的國王般走出監獄，肆無忌憚的總結著這次失敗的經驗而謀劃下一次更為完美的犯罪。

（五）效果最佳

要想實現刑罰的效果最佳，一定要貫徹以下幾個原則：

首先，罪行相稱原則。如果刑罰過輕會使刑罰的權威大打折扣從而導致犯罪橫行，而如果刑罰過于嚴峻則會使罪犯為了避免承受因小過而導致的較大的刑罰而去鋌而走險去犯更大的罪行。只有相稱的刑罰使犯罪者未犯罪前不敢犯罪，犯罪后不敢犯更重的罪。

其次，刑罰的及時性原則。如果犯罪與受罰之間的時間間隔短，人民會自然而然的將二者聯系起來，互相視作因果關系。而如果二者相隔時間過長而會導致刑罰與犯罪之間必然性的割裂，民眾會下意識的忽略犯罪與刑罰之間的必然聯系，因為民眾總是健忘的。而這樣的刑罰所起到的作用就微乎其微了，畢竟現在對遲到的正義是不是真正的正義仍有爭議。

最后，刑罰的不可避免性原則。我們姑且將刑罰的嚴厲與否拋擲一旁，只要能做到一點——刑罰是犯罪的必然后果，那么對潛在犯罪分子也是一種極大的震懾：即使后果只是一只蟑螂窮追不舍的攻擊，你也得好好掂量一番。否則即使再嚴厲的刑罰，如果無法付諸實踐的話，也只是一只紙老虎，這樣的話可能會有這樣一句民諺：法網恢恢，疏且漏之。

（六）預防犯罪

貝卡利亞認為，“預防犯罪比懲罰犯罪更高明，這乃是一切優秀立法的主要目的。”要想實現這一點，首要之事便是擎起法律尊嚴的大旗，盡可能的制定優秀而強力的法律，廢止無用而軟弱的法律。因為類似于有限的物質世界，人類的一切情感也都是有限的，對于某種事物的敬畏心更是如此，一旦人們對與法律外的事物敬畏心過重就會導致法律缺乏必要的權威，反之亦然，一旦法律本身的權威不夠強有力就會使人們轉而投入宗教類其他權威的懷抱。

此外，還得提高民眾的知識水平，要想讓法律的光芒照進陰暗的角落就必須用知識的火炬驅散愚昧的瘴氣。

三、寫作特色

本書的寫作特色獨樹一幟，文筆之犀利在眾多經典法學書目中算得上出類拔萃，文辭之優美在眾多文學作品中也是風毛麟角，當然其中譯者黃風老先生是功不可沒的。

（一）文筆犀利，一針見血

如“死刑是一場國家同公民的戰爭”一句，閱后，磅礴厚重之氣撲面而來，直接尖銳的指出死刑是公民與國家的一種矛盾的體現，也是一場看不見但不能視而不見的戰爭，一場建立在社會契約論基礎上的關于公民未讓渡出來的權力的爭奪戰，準確而干練，毫無拖泥帶水之感。

（二）字字珠璣，文辭優美

“想讓痛苦成為真相的熔煉爐，似乎不幸者的筋骨和皮肉中蘊藏著檢驗真相的尺度”，難以想象是何等深度的、感同身受的思考才能換來如此形象鮮活的語句，看到這句話之時我情不自禁的感覺到我的肉體在火爐中被炙烤，筋骨與皮肉被野蠻撕裂，此時此刻，不幸者與我的名字畫上了等號，與被刑訊者的共鳴如荒野洪流般噴涌而出，使我幾乎能完全站在被刑訊者的角度與深度來思考刑訊這個問題。我想這句話已經達到了語言能達到的傳達作者意志的極限了吧。

四、由本書引發的關于死刑廢除與否的中國式解讀

《論犯罪與刑罰》閃光點之一就是在極端保守閉塞、嗜殺的大環境下大膽的提出了廢除死刑的主張，如此壯舉至今仍讓后人嘖嘖稱奇，因為即使在人類的旗幟插上了月球、旅行者號飛出了太陽系的今天，廢除死刑仍然是許多人心中不可觸及的逆鱗。但不論如何抵觸，我們無法否認隨著人道主義與人類文明的發展，死刑是在逐步退出歷史舞臺的，包括我國也在《刑法修正案（八）》中廢除了13個經濟性非暴力犯罪的死刑刑罰。但就當下中國是否應全部廢除死刑來看，筆者仍持否定態度。首先是就人民的情緒來看，“殺人償命，欠債還錢”早已在上千年的時間長河的流淌中沉淀在每個中國人的骨髓里了，如果貿然廢除死刑，必然導致民憤難平，甚至在公力救濟無法滿足大眾心理的情況下出現私力救濟，如此而言不僅是對刑法設立初衷的蹂躪，更是對社會秩序的踐踏;其次中國正處于社會經濟高速發展的轉型期，無數前車之鑒均表明這種時期是犯罪尤其是惡性犯罪的高發期，因而需要有“刑亂國，用重典”的思想來震懾奸邪。綜上所言在社會生產力與民眾法律意識發展到一定層次之前，在國內目前這種已經是“少殺慎殺”政策大環境下，徹底廢除死刑還是有些操之過急了。

五、結語

（一）本書是學科的大熔爐

本書雖被尊稱為近代刑法學的開山之作，但字里行間無不散發著生物學、社會學、哲學、心理學等等其他學科的光芒，如此多方面的論述勝過任何言辭鏗鏘有力的雄辯與充滿思辨光輝的詭辯。因此有感，學科之間的確可以相通，且應該相通，不同的學科之間的思維碰撞往往更能產生意想不到的驚喜，進發出偉大思想的火花，所以無論學習說明，都應開闊視野、廣學、多學方能觸類旁通百尺竿頭更進一步，切忌閉門造車、固步自封。

（二）本書具有偉大的借鑒意義

《論犯罪與刑罰》雖然寫于十八世紀的意大利，但其中許多真知灼見經常能跨越時空的鴻溝一語驚醒筆者這個二十一世紀的中國人，限于篇幅便不贅述，最具有代表性的一句便是“我們的感情是有限的，人們越是尊重法律以外的事物，他們留給法律本身的尊重就越少。”這讓筆者想到蘇力先生在《法治及其本土資源》中提到的“在中國廣大農村中大家都尊重并遵守非正式的社會規則而非法律”特殊現象，雖說是特殊現象，但幾乎也是必然的，因為在古代生產力落后導致的交通通訊不便且中國如此地大物博的特殊情形下，往往一個聚居的村落便會形成一套因地制宜的“法律”，而當時的統治者為了維護社會的穩定也愿意睜一只眼閉一只眼默許了聚居村落這種半自治的權力。這樣做的后果便是人民對于正式的法律缺乏必要的認知與敬畏，“至高無上”也成了法律的一句空口號。那么如何迅速的在民眾心中擎起法律信仰的大旗也就成了我輩法律人亟需解決的問題和努力的方向了。

（三）本書是人類珍貴的精神財富

在本書中，貝卡利亞首次對刑罰理論做出了系統的、完善的論述，彌補了長期以來刑法學研究領域的空白。由他提出的三個刑法原則：罪刑法定、罪刑相適應、刑罰人道化，確定了現代刑法學的大致框架，并一直沿用至今。書中豐富的法律思想，例如廢除死刑，實行無罪推定，法律面前人人平等，早已深入人心，成為法治社會通用的基本準則。伏爾泰稱贊道：“這本小書具有寶貴的精神價值，……這樣一部著作必定能清除在眾多國家的法學理論中仍然存在的野蠻內容。”美國第三任總統托馬斯·杰斐遜起草人權宣言時，曾引用該書意大利文版的26處摘要，這些都從側面反映了貝卡利亞思想的深度、觀點的普遍適用性和作品的學術與現實價值。

此外，雖有無數先賢前赴后繼，但兩百多載歲月如云般悠悠飄過，我們的刑法制度仍存在較大漏洞，盡管如此，我們仍不可喪失斗志，在此要借用在此書開頭培根的話，“對于一切事物，尤其是艱難的事物，人們不應期望播種與收獲同時進行，為了使它們逐漸成熟，必須有一個培育的過程”。

一言蔽之，2019，我們仍然在路上。