論電視劇植入式廣告的法律規(guī)制

樊璦銥 郭爽

關鍵詞電視劇植入式廣告 隱蔽性 信息披露 審查機制

一、電視劇植入式廣告的概述

（一）電視劇植入式廣告的概念

所謂影視植入式廣告是指廠商將產(chǎn)品或品牌及其代表性的視覺或聽覺等感官符號甚至服務等內容有意融入到任何形式的影視節(jié)目或傳播媒體中，進而向觀眾傳遞廣告信息同時傳播媒體可因此獲得相當?shù)膶r的一種廣告形式。。而電視劇植入式廣告為其形式之一，它通過將產(chǎn)品或品牌信息植入電視劇中，使觀眾在不知不覺中接受產(chǎn)品或品牌的相關信息，無察覺的將觀眾引向營銷的產(chǎn)品。

（二）電視劇植入式廣告的分類

電視劇植入式廣告按照不同的劃分標準可有多種分類情況，例如根據(jù)隱藏程度的不同，其可分為顯性植入式廣告與隱形植入式廣告;根據(jù)表現(xiàn)形式的差異，可分為視覺型植入式廣告與語言型植入式廣告;根據(jù)與影視內容中人物角色結合的緊密程度，可分為背景型植入式廣告、淺植入型植入式廣告、深植入型植入式廣告……。

（三）電視劇植入式廣告的發(fā)展

1991年出品的一部電視劇《編輯部的故事》可謂是家喻戶曉，同時它帶領我國電視劇行業(yè)第一次涉足植入式廣告領域。而最早使植入式廣告給觀眾留下深刻印象的要數(shù)馮小剛導演的《手機》了。片中，所有人物角色的手機一律是摩托羅拉。接著在2013年末央視與湖南衛(wèi)視聯(lián)合播映的電視劇《咱們結婚吧》中，存在大量高檔轎車、食品飲料、彩妝用品、電子數(shù)碼產(chǎn)品等的植入廣告。可以說，植入式廣告已全面席卷電視劇行業(yè)，引起了業(yè)界和學界的高度關注。

二、植入式廣告存在的問題

（一）廣告可識別性的欠缺

相較于普通商業(yè)廣告，植入式廣告最大的創(chuàng)新點在于其具有較強的隱蔽性。它使得廣告信息融合、隱藏于影視作品的布景、臺詞、情節(jié)發(fā)展等中，將產(chǎn)品信息潛移默化地植入觀眾腦海里。然而，我國《廣告法》第十三條的規(guī)定“廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。”因此，植入式廣告的創(chuàng)新點“隱蔽性”似乎與廣告合法要件之一的“可識別性”規(guī)定存在沖突。

（二）對消費者知情權與選擇權的侵犯

植入式廣告的隱藏性特點，導致消費者難以辨別其為劇情需要還是廣告信息。并且，消費者收看的電視節(jié)目大多都是付費的，他們購買影視作品的本意在于購買其所帶來的藝術體驗而不包含其中的廣告信息，他們甚至不知道自己購買的商品里含有無關的廣告信息。由此可見，植入式廣告的隱蔽性侵犯了消費者的知情權。其次，由于知情權的缺失，必然導致觀眾事先無法對同類作品進行對比挑選，難以自主決定是否購買或在購買后是否繼續(xù)觀看該影視作品，故植入式廣告的隱蔽性進一步侵犯了消費者的選擇權。

（三）植入式廣告的法律空缺

我國當今植入式廣告呈現(xiàn)泛濫的趨勢，甚至有植入廣告占據(jù)小半劇集時長的情況，還有的植入廣告與劇情沒有任何關系，生硬穿插在劇集當中。2015年廣告法修訂后，細化了廣告內容準則、廣告活動范圍，明確規(guī)定了廣告參與主體違法時的責任承擔等事項，然而此修訂僅針對傳統(tǒng)廣告，對植入式廣告而言依然存在立法空白的現(xiàn)狀。

2015年廣告法修訂后，對傳統(tǒng)廣告中的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人等主體在不同違法狀況下的責任承擔已有明確規(guī)定。但由于植入式廣告本身諸如隱蔽性等自身特性，生搬硬套現(xiàn)行廣告法對于傳統(tǒng)廣告的責任認定規(guī)則，顯然不能有效解決電視劇植入式廣告所面臨的現(xiàn)實問題，故而，制定全面有針對性的電視劇植入式廣告責任認定細化規(guī)則才是解決問題的根本。

最后，電視劇植入式廣告還存在監(jiān)管主體不明確和監(jiān)管困難的問題。審查的前提是首先要明確審查的哪部分為廣告，在植入式廣告中，廣告隱匿于劇情之中，審查是一項艱難的工作。其次，審查機關可能需要結合劇情的發(fā)展來判定此處的廣告是否適宜恰當，能否引起消費者誤解，這無疑使得審查機關的工作量極具增加。再者，植入式廣告是將廣告內容融合于劇情當中，通過潛移默化的方式向觀眾傳輸商品或服務的內容。這種方式導致的結果因人而異，對有的觀眾來說可能是廣告而對之產(chǎn)生影響，而有的觀眾可能只認為其為劇情發(fā)展的一部分而將其略過。植入式廣告的這種強主觀性特點對于審查機關的審查工作必然產(chǎn)生一個關鍵問題：應當以什么標準來判斷該內容是否為植入式廣告以及植入廣告的適當性呢？

三、對電視劇植入式廣告的思考與建議

（一）完善立法，強制執(zhí)行可識別性下的信息披露義務

由于植入式廣告的隱蔽性所帶來的信息不對稱，消費者往往處于被動接受廣告信息的地位，其對自身利益判斷的主動權在很大程度上處于喪失的狀態(tài)，消費者在植入廣告活動中對自身利益的保護實際上依賴于廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者提供的廣告信息。因此，法律為調整這種不平等的狀態(tài)，應當規(guī)定廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者中的每一主體強制履行可識別性下的信息披露義務。

具體而言就是通過廣告參與主體自行對其所從事的廣告行為的具體內容進行披露，使得植入式廣告具備可識別性，進一步保證廣告受眾通過廣告參與主體所披露的信息判斷影視作品中是否包含有廣告，并可選擇是否接受并購買此作品。這也保證了植入式廣告因具備可識別性而滿足《合同法》規(guī)定的廣告合法要件。

在披露的事項規(guī)定上，可以借鑒美國的相關立法與行業(yè)監(jiān)管機構的規(guī)定，應當詳盡具體，具有可操作性、可執(zhí)行性。在此，本文對規(guī)定商家的信息披露義務提出以下可供參考的建議。第一，具體的信息披露應當結合劇集的長短調整披露的時長和時間節(jié)點。現(xiàn)如今，大部分電視劇都是在片尾曲播放完成后以快速簡潔的方式帶過贊助商信息。然而很少有觀眾在劇集播放完后繼續(xù)觀看片尾曲，這顯然使得信息披露制度形同虛設。相關監(jiān)管機關應當規(guī)定，如果劇集長度控制在一定時間內，則廣告發(fā)布者可僅在劇集開始之前對廣告主予以披露;而如果劇集長度超出了該規(guī)定時間，則應當在劇集播放過程中出現(xiàn)植入廣告時，以實時彈出式文字的形式進行披露。第二，保證披露的顯著性。廣告發(fā)布者應當以直接明確的語言如“本劇由XXX提供贊助”“本劇由XXX提供資金支持”進行披露，不可使用模糊的語句，以普通受眾能夠辨識廣告來源作為其披露形式是否適當?shù)臉藴省?/p>

（二）優(yōu)化植入式廣告審查機制

1.確定植入式廣告的識別方案——植入長度和像素規(guī)定。植入式廣告總是結合著劇情發(fā)展和場景布置，如何確定植入式廣告的存在是對其進行審查的首要工作。制定確定的植入式廣告識別方案不僅為審查機關確定了工作的方向，還可以為廣告參與主體提供提前自我審查的標準。

首先，可以將是否支付對價規(guī)定為判斷植入式廣告的標準之一。其次可以規(guī)定植入信息達到一定的時長、滿足一定的像素占比時，即將其視為植入式廣告。同時規(guī)定單條植入式廣告的最長播放時間、合計植入式廣告時長的最高時長占比等限制條件，將不符合條件的植入式廣告視為非法廣告進行排除或責令廣告商更改。

2.制定植入式廣告的分級制度。植入式廣告除了具有隱蔽性外，還具有一項重要的特性——滲透性。一般傳統(tǒng)廣告與劇集相分離，觀眾可通過轉換頻道、暫時關閉電視等方式拒絕收看;但在植入廣告中，觀眾為收看電視劇就必須一道收看廣告，從而植入式廣告的受眾人數(shù)多。其次，植入式廣告主要通過潛移默化的方式植入觀眾腦海中，引起觀眾購買欲望。綜上兩點，對于心智不成熟、缺乏判斷能力的兒童和青少年可能造成誤導。因此，可以借鑒外國電影、電視劇的分級制度，根據(jù)植入式廣告的具體內容和誘導效果，將其劃分成特定級別，并給每一級定好允許投放的電視劇類型，以此區(qū)分植入式廣告的面向觀眾。

（三）細化電視劇植入式廣告責任認定與承擔

結合植入式廣告自身特點，應當適用過錯責任的歸責原則，并且在責任承擔方面，建議對廣告主、廣告制作商和廣告發(fā)布者未進行信息披露的植入信息實行連帶責任制度;對完成信息披露的植入信息實行按份責任制度，即當植入式廣告按照相關規(guī)定完成了信息披露工作，廣告日后發(fā)生侵權問題，由存在過錯的廣告主體獨自對外承擔全部責任;而當植入式廣告未按照相關規(guī)定完成信息披露工作，廣告日后發(fā)生侵權問題，則應當由全部廣告主體共同對外承擔連帶責任。

由于電視劇植入式廣告的隱蔽性，導致消費者與廣告主體間信息不對稱，同時也造成了廣告主體與監(jiān)管機關之間的信息不對稱。如果廣告主體進行信息披露工作，說明電視劇中具體位置存在的廣告信息內容，消費者便可有選擇的安排其觀看行為，這也為監(jiān)管機關提供審查便利。

（四）預防與救濟制度

1.引進團體訴訟及經(jīng)濟公益訴訟制度。在虛假廣告泛濫、違法廣告屢屢侵犯消費者權利的境況下，為維護消費者權益，我國可借鑒德國《反不正當競爭法》，給予個體消費者和消費者協(xié)會等組織更多的行使職權空間，對植入式廣告主體嚴重的不正當競爭行為有權提起訴訟。公益訴訟的目的是處理當下侵權訴訟中原告必須是受害人的問題，所有公民，即便是在損害尚未出現(xiàn)的時候，只要存在損害的可能，就可以提起訴訟。

2.引入受眾舉報制度。當今社會處于信息爆炸的時代，電視劇數(shù)量的日益增長和監(jiān)督機關的資源有限以及法律的滯后性，無一不鼓勵著電視劇觀眾通過自身的力量維護自身權益。

對于電視劇作品中的廣告植入，監(jiān)督部門和公信部門的資源是有限的，要求其通過自身的力量進行完整的信息檢索與收集是難以實現(xiàn)的。而受眾的舉報制度恰好能彌補這種缺陷。縱觀廣告法頒布以來的二十多年時間，我國經(jīng)濟社會飛速發(fā)展，廣告業(yè)也隨之發(fā)生巨變。由于法律具有滯后性，導致立法活動往往跟不上飛速發(fā)展的行業(yè)情況，這也就是為什么現(xiàn)行法律難以做到及時與實際情況相適應。但受眾的反饋是及時的，一旦他們認為電視劇中可能存在不當或不良廣告植入，他們可以通過及時向有關部門舉報而隨即引起相關的電視劇植入式廣告審查程序甚至是民事侵權案件審理程序。同時，為了貫徹落實受眾舉報制度，公信部門可以斟酌對其中有價值的舉報給予獎勵作為回報，提高受眾的積極性。

（五）加強行業(yè)自治

鑒于我國電視業(yè)政策的特殊性，我國廣告業(yè)一直沿襲著“政府主導”的治理結構。然而由于廣告市場的瞬息變化，即使再強大的政府、再有力的監(jiān)管監(jiān)管模式也會出現(xiàn)監(jiān)管資源緊缺的狀況。更何況廣告業(yè)屬于不斷創(chuàng)新的技術型產(chǎn)業(yè)，其監(jiān)管門檻和監(jiān)管成本本身就偏高。為了提高廣告業(yè)對于植入式廣告的監(jiān)管效率，建議采取從“強政府”到“強行業(yè)協(xié)會”的模式轉型，在合理有效的行政監(jiān)管基礎上，放權于社會，進一步推動廣告業(yè)走向行業(yè)自治。這種做法不但可以大量減輕政府監(jiān)督管理廣告市場的壓力，還有效地增加了廣告業(yè)管理力量，提高了管理效率。由此可見，提升廣告業(yè)自律能力，增加行業(yè)協(xié)會監(jiān)管比重不失為強化廣告監(jiān)管提升監(jiān)管效益的一種可行方案。