我國《公司法》強制性、任意性的界定

胡州州

關鍵詞公司法 強制性 任意性 界定

現代公司法是市場經濟體制的產物，既具有私法屬性，又具有公法屬性。這一觀點得到了多數學者的認同，在此性質之下，公司法中出現了任意性和強制性規范。然而，兩種不同類型的規范如何劃分一直是熱議話題。認定此界限需厘清兩種規范的實質內涵，結合現行《公司法》的規范詳析劃定標準。

一、強制性任意性規范的實質內涵

剖析兩種類型的規范的實質內涵，必須明確兩者具體的含義。通說認為，強制性規范是指必須予以適用，具有完全的剛性，不得排除適用的規范;任意性規范是指可以由當事人自主選擇適用，體現真實意思表示的規范。結合此概念可知具有以下內涵：

（一）任意性規范的理論支撐是意思自治，體現為公司的自治權

《公司法》是公法化的私法，核心原則仍為意思自治，即充分尊重當事人的真實意思表示。公司作為市場經濟的產物，主要目標是按照投資者的意志運作并實現營利最大化。那么，《公司法》作為調整與公司活動有關的社會關系的法律規范，也應發揮投資者的優勢，相信公司的自治能力，并給予其足夠大的自治范圍，以此鼓勵投資者的積極性，讓其能在投資者真實意思下運轉。而任意性規范即是該自治權的重要載體，必不可少。

（二）強制性規范存在的驅動力是外部利益

公司的活動除了關乎內部股東和公司本身的利益之外，還關乎公司未來的債權人、第三人、社會公共利益等外部利益。并且其作為市場經濟的重要主體，在現代社會占比逐漸增大，部分行為會涉及整個社會經濟秩序的穩定。為了保障這些利益的不被侵犯和穩定的秩序的維持等價值目標的實現，必須依靠國家強制來實現，即這種國家強制的表現形式為設定強制性規范，限制自治權利的隨意行使。

二、我國《公司法》中強制性任意性規范的現狀分析

如上所述，強制性任意性規范的內涵具有本質差別，這些在我國《公司法》的條文中也有具體的體現。縱觀我國《公司法》條文，共有13章，218條。其中一些條款能根據字面的表述清晰判斷是強制性規范還是任意性規范，但仍有部分條款的類型無法界定，在實踐中解釋各不相同。

（一）以條文表述方式明確揭示規范類型

任意性規范在我國《公司法》條文中占比不大，具體而言，有以下幾種表述方式：一是條文中含有“但是，全體股東約定……除外”或“公司章程另有規定的除外”字眼。這種規定完全排除公司法的規定，而適用公司章程或股東協議約定。例如：《公司法》第43條規定，“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權;但是，公司章程另有規定的除外。”二是條文含有“可以”字眼，是一種附帶條件的自主選擇適用的規定。例如：第38條規定，“對前款所列事項股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議。”該款中，只有“對前款所列事項股東以書面形式一致表示同意”的條件成就時才具有不召開股東會議的自主選擇權，否則必須適用公司法規定。三是“由公司章程規定”，這種表述是為彌補公司法條文的缺漏而選擇適用公司章程，為一種補充性的規范主要是彌補公司法的不完整、不全面。

而強制性規范在我國《公司法》中仍然占據主導，在具體條文中以“必須”“應當”“不得”“禁止”為標志。進行歸類，可知主要體現在下列情形之中：首先，關于信義義務的規定不得違反。公司股東的信義義務的履行是保障公司利益和債權人利益的重要手段。例如：第20條規定，公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或其他股東的利益;不得濫用公司法人獨立地位和股東優先責任損害公司債權人的利益。其次，關于程序性規定必須強制執行。這些程序的嚴格履行保障公司設立、對內對外活動的有序，直接影響到實體性權利的行使。例如：第185條明確規定，“清算組應當自成立之日起十日內通知債權人，并于六十日在報紙上公告。”即是保護債權人利益的重要舉措。再次，公司機構權力需用法律強行配置，如：《公司法》第37條、第46條等均對股東會、董事會的職權作出強制性規定，讓公司內部的組織機構能各司其職，保證公司的良性運轉。最后，對公司類型的確定要件必須法定。在條文中，對于公司、有限責任公司、股份有限公司、上市公司、一人有限責任公司等均給出明確的定義，毫無疑問其是界定公司形態的重要標準，也決定了各類型公司的權利義務。

（二）部分規范的性質含糊不清

據統計，這些任意性規范和強制性規范并不能涵蓋所有條文，仍然有部分條款的性質處在模糊地帶。在實踐和學界中，對這些條款的性質產生了較大爭議。例如：《公司法》第108條規定：“董事會組成、任期及職權股份有限公司設董事會，其成員為五人至十九人。”該條文對成員人數的設定，既沒有“必須”“應當”也沒有“可以”等字眼，那么當董事會的人數超過十九人或低于五人時，董事會所做的決議是否有效便不得而知，在實踐中說法也不一致。再比如：《公司法》第104條規定，股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權。該條款中的“每一股份有一表決權”是“只有一個表決權”還是可以有多個表決權。公司章程能否進行這種含糊不清的條款在《公司法》條文中存在多處，在實踐中由于解釋不同，其效力也存在差異。

三、強制性任意性規范界定的途徑

針對《公司法》中的模糊規范，不能容易地判斷其類型，導致公司不能把控自治權的適用與否。將這些規范歸類，給予其抽象的界定標準于實踐和理論研究具有重要意義。筆者認為，可根據以下標準界定兩種規范。

（一）根據立法目的和規范內涵

私法公法性質的規范設置目的和追求的價值是完全不同的。私法屬性的《公司法》要求公司掌控足夠的自治權，追求效率。因為其主要目的是營利，讓股東發揮自身智慧并高效運營是首要價值目標。若規范的設定為實現該目標有重要意義，則為任意性規范。然而，公法屬性的《公司法》注重秩序和公平。自治空間的過大會誤導公司的走向，影響公司發展，必須通過國家公權力的介入來保障。此外，公司數量在市場經濟主體中占比較大，其在運行中極易因一味逐利而破壞經濟秩序，阻滯經濟向前發展，忽視國家利益，此時就需要強制性規范加以約束。因此，在判斷模糊規范的類型時應該結合條文的設置目的和任意性強制性規范的內涵差異加以判斷。

（二）根據利益主體

圍繞公司活動，其利益分為兩類：公司內部成員利益和外部利益，后者包括他人利益和社會公共利益。如果涉及外部利益，如社會公共利益、雇員利益、債權人利益等，由于這些利益相關者沒有參與公司章程的制定，在公司及股東追求自身利益最大化的驅動之下，公司章程很難兼顧外部利益相關者的利益。此時，需要強制性規范進行約束。若規范涉及股東、監事、董事等內部成員利益，如公司盈余虧損的分配等，則完全可賦予公司自治權，國家沒有必要干涉，這類規范應為任意性規范。

（三）根據公司類型

我國《公司法》主要規定了有限責任公司、股份有限公司、上市公司和非上市公司，在界定各類型公司活動中所適用的規范時需做不同的考慮。

股份有限公司強調資本的集合，依賴國家監管，強制性規范有存在的空間。有限責任公司偏重人合性，強調股東自治力量，需要任意性規范賦權。有以下理由可作支撐：一方面，有限責任公司內部的股東一般都會參與公司管理，當發生利益沖突時通常通過協商解決，無需國家強制介入。而股份有限公司由于人數較多，管理層僅是部分股東，其他股東對公司是間接控制，對自身利益的把控力較弱，需要強制性規范保障。另一方面，有限責任公司具有封閉性，外部效應較小，觸及外部利益較少。而股份有限公司開放式地面對的對象更廣泛，對外部利益的輻射較大，需要強制性規范介入。因此，在界定股份有限公司和有限責任公司章節的規范的類型時，需把握前者的強制性規范力度高于后者。

上市公司與非上市公司在公司規模、對外交易等具有較大差別，前者的活動更多地需要國家的強制和干預。首先，上市公司的規模龐大，其與雇員、政府、顧客等外部主體有密切的利益關聯，二者的交易地位不平等，不能放任進行私法自治。而非上市公司不具有公開性，所涉及的利益關系網較為簡單，無須過多的強制性規范介入。其次，上市公司可作為證券市場的交易對象，能對外發行證券，影響著整個經濟的走向，一旦有絲毫的錯誤引導將會牽制公眾的利益，混亂經濟秩序。因此需要國家對其相關行為進行較多的規制。