校外培訓機構黑名單制度研究

蔣寅琦

關鍵詞校外培訓機構 黑名單制度 行政處罰 行政過程論

一、問題的提出

2018年2月教育部、民政部、人力資源社會保障部、工商總局四部門辦公廳聯合發文《關于切實減輕中小學生課外負擔開展校外培訓機構專項治理行動的通知》，2018年8月國務院又發布《關于規范校外培訓機構發展的意見》（以下稱《意見》），以期通過“史上最嚴整治令”，綜合治理校外培訓機構野蠻生長、亂象頻發且屢禁不止等治理難題。其中《意見》第十二條“公布黑白名單”，根據校外培訓機構的設置和管理要求，建立負面清單。要求將黑名單信息納入全國信用信息共享平臺，按有關規定實施聯合懲戒。將營利性校外培訓機構的行政許可信息、行政處罰信息、黑名單信息、抽查檢查結果等歸集至國家企業信用信息公示系統，記于相對應企業名下并依法公示。對于非營利性校外培訓機構的失信行為，依據社會組織信用信息管理有關規定進行信用管理并依法公示。

隨著信用法治建設的深化，特別是在大數據的出現使得個人信息的私有價值和公眾價值更加融合、越來越強調信用約束與聯合懲戒的背景之下，中央在《社會信用體系建設規劃綱要（2014.2020）》中明確提出：“在現有行政處罰措施的基礎上，健全失信懲戒制度，建立各行業黑名單制度和市場退出機制。”盡管在實踐中，行政黑名單制度的性質和內涵等基礎性問題并沒有達成共識，具體運用過程中也呈現出碎片化、非系統性的特征，但作為一種新型的行政活動方式，行政黑名單制度儼然已經成為行政機關對市場活動事后監管的重要措施，近年來運用非常多。應該說將沒有依法依規辦學的校外培訓機構列入行政黑名單制度，一定程度上保證了行政機關對其的監管，對公眾有預告、參考和警示、提醒作用，且發掘出有強大外在約束力的“恥感文化”，上黑名單的校外培訓機構名譽掃地，被迫失去市場和公眾的信賴和選擇，黑名單制度的運行，也成為一種反向倒逼校外培訓機構合法合規經營的監管機制。筆者將以校外培訓機構的黑名單制度作為研究對象，以期更規范地運用這一制度規制校外培訓機構的健康有序發展。

二、公布校外培訓機構黑白名單：黑名單的法律屬性剖析

有學者研究將行政黑名單制度按照功能劃分為三類，即具有懲罰性質、含有警示意義、行政機關內部備案，而學界針對對行政黑名單制度類型化的提煉，也形成了“行政處罰說”“行政強制說”“行政指導說”“行政事實行為說”等類別。分析《意見》中黑名單制度的法律屬性，“將黑名單信息納入全國信用信息共享平臺”，“按有關規定實施聯合懲戒”，本質上是一種法律制裁，是以認定校外培訓過機構違法違規為前提，且懲戒功效“有了責任連鎖效應”：一方面懲戒領域拓展到其他管理領域，比如將直接導致校外培訓機構的聲譽、行政相對人的人身權和財產權等基本權益受到限制甚至是剝奪;另一方面懲戒效應也從現在延伸到了未來，是關注和側重“懲戒”的行政處罰，類別則屬于我國《行政處罰法》第八條第（七）項規定的“法律、行政法規規定的其他行政處罰”。也就是說，這里的“黑名單”既是行政機關對信用信息整合的結果，又是對相對人采取懲戒措施的基礎。

而由于中央立法沒有對行政黑名單制度制定統一的規則，黑名單制度本身于上位法無據。且根據行政法治原則，可以制定行政處罰規范性文件的行政機關需要法律授權，除了《行政處罰法》第九條至第十三條規定外，其他規范性文件不得設定行政處罰。《意見》中對不合規的校外培訓機構列入黑名單且實行聯合懲戒，明顯與《行政處罰法》相違背：國務院辦公廳下發的意見，在學理上屬于“其他規范性文件”，這樣的法律責任設定，似有越位嫌疑。上位法的立法規定和現實的行政管理之間出現緊張的關系，對于法律規定的不同理解，極有可能導致對于同一類型的違法違規行為，出現不同的處罰裁判。而關涉立法中的這項內容有待回應，其實也在一定程度上制約著對校外培訓機構公布黑名單的制度運行。

按照一些學者提出的行政處罰的學理分類，黑名單對外公布后相對人名譽受損屬于精神罰，上了黑名單相對人被限貸限購、從事高消費行為屬于資格罰，相對人被限制出境則屬于人身罰，《意見》中對校外培訓機構的“懲戒”確有精神罰的功能，且在實踐中有備案、警示和普法的作用，但是否兼具資格罰和人身罰，并無明文規定和統一標準。因而，將已經審批登記，但有負面清單所列行為的校外培訓機構和未經批準登記、違法違規辦學的校外培訓機構列入黑名單，具有明顯的侵益性，應當設立黑名單的管理機構、規定列入黑名單的標準、并明確行政黑名單制度的復議和行政訴訟程序，通過救濟途徑確保校外培訓機構的合法權益。

三、校外培訓機構黑名單制度的運行分析

分析現有黑名單的制度規定：黑名單制度的設定管理主體，不僅有行政機關也有行業協會等非行政主體;從法律規范文件上看，不同層級和領域的法律、法規、規章和其他規范性文件對黑名單制度有不同程度的規制，這些都為黑名單制度的泛化濫用留下風險端口。因而對違法違規的校外培訓機構實行行政黑名單管理，應當就管理主體、認定標準、認定程序、共享和發布、聯合懲戒、信用修復、重點關注對象警示機制和黑名單退出修正機制，明確相關標準和程序，構建法治保障措施。在行政過程論范式下，擬從擬列入、列入、公布、懲戒這四個節點進行考察，確保黑名單制度運行的合法性和對校外培訓機構合法權利的保護。

（一）擬列入行為

對違法違規辦學的校外培訓機構“擬列入”行政黑名單，主要表現為行政機關收集校外培訓機構的違規違法信息，并對是否列入黑名單進行醞釀、討論且與相對人進行溝通。在此過程中，應對決定主體、內容控制、正當程序加以設計，并保障相對人的聽證。

在決定主體方面，要明確決定權的配置，如可以設立委員會，有教育行政部門牽頭，工商、民政等行政機關在職權范圍內經由和相對人溝通之后做出擬列入的決定。

在內容控制方面，關鍵在于設定細致公平的參考標準，可以按圖索驥規制校外培訓機構的辦學行為。但在具體執行過程中，也會出現模棱兩可的情況，這時需要執法人員運用自由裁量權進行判斷。應當考慮相對人的利益、作出裁量決定的事實理由、法律依據應當充分，并沒明確對相對人裁量基準適用異議的認定。一方面行政裁量權的適用，應不違背行政法一般法律原則的支配和拘束，不能破壞法的安定性，“為實現執法社會效果的最大化而變通適用裁量基準，應受到嚴格的控制”。另一方面，應結合個案充分考慮行政裁量權行使過程中的利益衡量，在搜集行政證據時全面充分，以保障行政處罰過程中做出審慎和公正的決定。第三方面，行政追責中對裁量權基準適用的理由等，應該通過公開的方式，讓相對人和公眾知悉，經受公開的陳述質疑，這也是行政參與過程中“協商機制”的路徑之一。

擬列入過程中的正當程序是指黑名單管理機構應當通知相對人，并給涉事的校外培訓機構參與聽證程序的機會。被監管的校外培訓機構如果存在異議，可以在規定時間內書面提出異議，雙方參與聽證并發表陳述。也就是說黑名單規制的過程不應該是行政機關自我決定的封閉過程，而應該是行政機關和相對人理性對話的溝通過程，只有這樣，黑名單對校外培訓機構約束的合法性和正當性才能保證。

（二）列入行為

列入行為，是指黑名單管理主體經過考察核準之后，對校外培訓機構及其不良信息列入黑名單的一種決定行為。而不管黑名單管理機構是否將決定事項公布社會或告知涉及的校外培訓機構使其知曉，必然會對校外培訓機構產生影響，且法律作用的產生是黑名單管理機關的意思表示和支配，因而被列入黑名單的校外培訓機構也理應享有相應的救濟權利。

（三）公布行為

校外培訓機構的黑名單公布過程，意在接受社會公眾監督和評價。這一環節主要指黑名單管理部門通過一定的媒介將列入黑名單的校外培訓機構名單公布于眾，屬于行政事實行為。這里應該把握兩點：一是黑名單中包括的信息，即涉及的校外培訓機構的基本信息、公布時間、公布期限、公布事由和依據等。其中哪些“基本信息”屬于可以公布的范疇？依照《政府信息公開條例》，即“涉及公民、法人或者其他組織切身利益的”“需要社會公眾廣泛知曉或者參與的”以及“其他依照法律、法規和國家有關規定應當主動公開的”信息。二是公布黑名單的渠道，比如教育行政部門官網、企業信用信息查詢系統、全國信用信息共享平臺或相關印p程序等。

（四）懲戒行為

嚴格來說，懲戒行為是抽象的實踐用語，而非法律術語。根據《意見》，這里的懲戒行為是指黑名單的管理主體將校外培訓機構列入黑名單的事項告知其他行政機關，并對其采取聯合懲戒，其中懲戒的手段包括法律懲戒、經濟制裁和道德譴責等。但這樣的懲戒可能涉及減損相對人權利，增加他人義務，因而需要納入嚴格的法治軌道，遵循法無授權不可為、法定職責必須為的法治原則。按照現代行政法“不當聯合之禁止”，應當明確被列入黑名單的校外培訓機構在哪些領域將會受到什么樣的懲戒，懲戒的主體和具體方式是什么，懲戒的程序和期限是什么，如何救濟等;可以考慮將校外培訓機構懲戒和負責人懲戒相結合，也可以依據違法違規的性質嚴重程度，對列入黑名單的校外培訓機構進行分類懲戒，既要避免力有未逮，也要避免矯枉過正。

主要考慮三點，一是校外培訓機構違法違規的程度，對于輕微的違法行為或已經糾正的一般性違法失信行為，不宜直接實施懲戒。二是危害社會和公共利益的程度，校外培訓機構違規違法辦學造成嚴重影響和惡劣后果的，尤其當相對人在主觀上具有故意，則除了依法制裁外，應當實行懲戒。三是應當通過發布懲戒目錄清單，使得懲戒實施公開化，增強校外培訓機構和民眾對懲戒的可預期性，約束行政機關的自由裁量權。

四、列入黑名單的校外培訓機構的司法救濟

構建針對校外培訓機構行政黑名單制度的救濟措施，保護行政相對人的合法權益，是“有權利必然有救濟”原則的應然體現，并與正當程原則相關聯。對于針對校外培訓機構的違法或不當黑名單，應該為相對人設計相應的救濟措施;尤其是如今行政黑名單制度不健全，使得黑名單制度的管理部門能通過黑名單執法權和解釋權獲取“權力尋租”的利益，必要的司法救濟可以賦予相對人合法的渠道，以對抗并抵制黑名單設定主體的侵害。

行政機關對違法違規校外培訓機構的行政追責，除了規定列入行政黑名單的實體問題，也要規定其具體的實施程序。從強化程序民主和權利保障的角度出發，摒棄行政單向性，堅持開放互動性。滿足正當程序的條件是，黑名單運行實施過程中，受黑名單約束的校外培訓機構有權進行質證反駁，如果黑名單的管理主體不能向相對人提供充分的制裁理由，就會引起正當程序的問題。

基于行政過程論的分析，對校外培訓機構進行黑名單制度的規制，從擬列入、列入、再到公布、退出和聯合懲戒，這個過程中有多個行政機關參與、表示意見并最后核準，屬于一定的制度安排，這種需由其他行政機關參與表示意見、同意或者核準方能作成的行政行為被認定為多階段的行政行為。多階段行政行為中，前階段行為只對后階段行政機關作出，所以相對人只能就最后階段的行政行為提起訴訟。但被監管的校外培訓機構被擬列入、列入、公布、退出黑名單并有可能被聯合懲戒，均已經對相對人的權利義務產生確定的影響，對這些前階段的行政行為就有了可訴性，判斷的兩個標準分別是外部效力和行為效果。因而其救濟機制應針對“擬列入”“列入”“公布”“退出“聯合懲戒”等各個環節發揮作用。

（一）復核救濟：校外培訓機構被‘擬列入”黑名單之前的救濟權

復核程序可以直接保障校外培訓機構被列入黑名單的準確性。啟用復核救濟時，要求黑名單的管理機構通知校外培訓機構，以便相對人在充分了解信息的情況下進行自我救濟;并在此過程中引入專家評議，例如校外培訓機構行業協會。一方面校外培訓機構的行業協會有更權威的經驗，掌握更多的本領域專業知識;另一方面擁有自治地位的行業協會力的會員單位作為共同體成員，在價值認同和情感歸依上較為一致，并且愿意在實質利益得到滿足的基礎上形成秩序，因而在復核救濟過程中發揮行業協會的作用，還可以克服黑名單管理機關武斷盲目將校外培訓機構擬列入黑名單的局限性。

（二）行政復議和行政訴訟：校外培訓機構被“列入”黑名單并“公布”后的救濟權

人民法院可以對黑名單的合法性進行審查。上文已經分析，將校外培訓機構列入黑名單是一種行政處罰。行政處罰以行政相對人違法為前提，是對相對人權利的最終處分，對于行政處罰的司法審查，人民法院可以根據《行政訴訟法》第七十條的規定判決“撤銷或部分撤銷”，也可以針對《行政訴訟法》第七十七條中的“行政處罰明顯不當”進行判決“變更”。

《意見》規定：將黑名單信息納入全國信用信息共享平臺，按有關規定實施聯合懲戒。而根據《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》，其中被列入黑名單的校外培訓機構以公布行為侵犯名譽權等人身權利為由提起行政訴訟的，法院應該受理。若相對人因此被限制貸款或被限制出境，“資格罰”和“人身罰”都應納入司法審查范圍內。

（三）退出機制：校外培訓機構對黑名單限權期限的救濟權

行政黑名單的退出修正機制也有學者稱為“移除機制”，退出機制是相對人對黑名單限權期限的救濟權，“指對行政相對人無異議的行政黑名單或雖經過行政訴訟、行政復議、行政訴訟等救濟但仍然被維持的行政黑名單，在黑名單的限權期限屆滿時自動移除，或者在黑名單的限權期限屆滿之前，由被限權的行政相對人申請提前撤銷黑名單的制度”。從目前的立法情況來看，雖然有不少規范性文件引入了行政黑名單制度，但對于其期限并沒有明確規定。《意見》同樣只規定了將有負面清單所列行為的校外培訓機構從白名單中清除并列入黑名單，但對于如何啟動從黑名單中的退出機制，只字未提，校外培訓機構也似有一旦上了黑名單便“騎虎難下”的境遇，這一方面不利于黑名單制度功能的充分發揮，另一方面也不利于失信校外培訓機構信用的恢復和重建，助長了黑名單制度的監管依賴。

在依法依規取得辦學許可和執照，并經過整改之后，被列入行政黑名單的校外培訓機構可以向黑名單的決定主體提交申請，陳述從黑名單中退出的理由，在申請得以批準的情況下，由行政機關將該校外培訓機構從黑名單中退出并移至白名單且對外公布。從行政黑名單中退出，在具體的程序設計上，還需要回答兩個問題：一是是否考慮對校外培訓機構的黑名單制度進行“限期法定”，法定期限屆滿后，從黑名單中自動退出，且即便在保留期限內，如果校外培訓機構消除了負面清單所列情況，也應該通過信用修復從黑名單中自動退出。二是應當區分校外培訓機構違法違規的不同程度，來設定不同期限的黑名單制度。