論我國無固定期限勞動合同適用的現狀及完善建議

劉芮

（中國神華能源股份有限公司國華電力分公司 北京市 100025）

一、無固定期限勞動合同的概念及價值分析

（一）無固定期限勞動合同的概念

就無固定期限勞動合同的概念及定義而言,無論是法理上的定義（“無固定期限勞動合同，又稱不定期限勞動合同，是指沒有明確規定合同有效期限的勞動合同”）還是如我國《勞動合同法》第十四條的定義（“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。”）其核心特征都著眼于“無固定期限”這一定語之上。

無固定期限勞動合同,屬于勞動合同按照其有效的期限及工作內容的不同所進行的劃分，與之相對應的，則是固定期限勞動合同以及完成一定工作任務的勞動合同。進而，關于無固定期限勞動合同，就其本身的定義而言，各方雖表述不同，但并無實質上的爭議，在實務中也易于區分。

（二）無固定期限勞動合同存在的意義和價值

“存在即是合理的”，從哲學上看任何一種事物或者某種制度，其產生絕非偶然，必然有其內在或外在的因素或道理所在。在法理上推究無固定期限勞動合同的產生，其本質是在社會為本位的時代下，強調各方利益的平衡，加強對于某些弱勢群體的保護。具體來看，實行無固定期限勞動合同制度，有以下幾個方面的價值和現實意義。

1、保護勞動者的合法權益。在勞動關系中由于各方面的原因，勞動者常常處在一種較為弱勢的地位。因而為了能夠平衡這種差異，調整勞動關系中用人單位和勞動者地位失衡的狀態。立法上的適當介入以及傾斜則是必不可少的。無固定期限勞動合同的出現，在一定程度上給予了勞動者一種職業上的安定性，保證了他們的職業預期。避免某些用人單位通過固定期限勞動合同尤其是短期勞動合同，在惡意利用勞動者的“勞動黃金期”之后，便以有效期屆滿為由辭退已過職業“巔峰期”的勞動者。

正如有學者所指出的那樣，“無固定期限勞動合同帶給勞動者的職業安定利益使其符合了大多數勞動者的就職利益。”

2、實現勞動關系穩定及雙方的共贏。首先，就勞動者本身而言，無固定期限勞動合同對于提升勞動者的素質來說也有十分積極的作用。因勞動關系的穩定，勞動者的職業安全感得到了提升，從而也增強了自己對本職工作的事業心和責任感，因而他們也愿意花更多的時間來提高自我的職業技能和勞動素養。用人單位，也更加愿意為其提供更多培訓和發展的契機。

其次，對于用人單位而言，無固定期限勞動合同看似對于用人單位是一種實在的束縛和制約。然而，正如前述所言，因勞動關系的穩定，勞動者職業素質和責任感得到提高，必然能夠給企業帶來更多的經濟效益。同時，長期的勞動合同，也使得用人單位的人力資源能夠長久的處在一種穩定的狀態，不至于經常發生員工離職的現象，從而增加用人單位不必要的人力成本。

最后，員工的穩定性，員工責任心和忠誠感的提高也在一定程度上保證了用人單位經營管理技術等商業秘密以及商業信息的安全，有利于維護用人單位在市場競爭上面的優勢。

3、有利于社會政治與經濟秩序的和諧穩定。通過無固定期限勞動合同的實行，穩定的勞動關系得到建立，從而也就避免了大量因終止固定期限合同而出現的各種糾紛，進而在一定程度上節約了社會的調解資源和司法資源，促進了社會的穩定，有利于社會政治與經濟秩序的健康發展。

二、無固定期限勞動合同在我國的立法現狀

在我國涉及到有關無固定期限勞動合同的規范性條文，主要體現在《勞動法》、《勞動合同法》以及《勞動合同法實施條例》這三部法律法規之上。除此以外，人力資源和社會保障部的部門規章，某些地方的地方性法規以及政府性規章，包括最高人民法院的司法解釋都或多或少對該項制度有所涉及。

（一）無固定期限勞動合同的訂立規范

關于無固定期限勞動合同的訂立，有學者以合同之成立是否以雙方共同的意思自治為必要，分為協商一致訂立和法律強制性訂立兩種情況。

從《勞動法》第十二條第一款，“勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限?！币约啊秳趧雍贤ā返谑l第一款，“勞動合同分為固定期、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同?！笨梢钥闯?，無固定期限勞動合同，作為兩部法律明文確立的合同類型，必然可以在勞動者和用人單位之間，依照協商一致的原則加以訂立，而不受其他法律所作之特別要求的限制。

在這里需要注意一點的是，就無固定期限勞動合同所適用的范圍而言，某些特殊性質尤其是公益性質的崗位，其勞動合同的簽訂是不適用有關無固定期限勞動合同的法律規定的，也就是說這樣一些崗位，立法出于某種政策上的考量，禁止雙方之間訂立無固定期限勞動合同。

就法律強制性訂立而言，《勞動法》第十二條第二款，雖肯定連續工作已滿10年的勞動者，在雙方都同意續訂的前提下，只要勞動者愿意就可以訂立無固定期限勞動合同，然而由于有一個同意續訂的條件，所以實際上其法律上的強制性效力并不是很高。直到2008年《勞動合同法》的出臺，徹底改變了《勞動法》中關于強制訂立無固定期限勞動合同之規定過于“軟化”的弊端。在《勞動合同法》第十四條中明文規定了四種只要勞動者提出，則用人單位須無條件與之簽訂無固定期限勞動合同的情形。

除了前述《勞動合同法》規定的簽訂無固定期限勞動合同的四種法定情形之外，為了進一步明晰該條文涉及到的一些爭議問題，比如工作年限的計算等，稍后出臺的《勞動合同法實施條例》在其第九條以及第十條中又對此進行了細化。而為了能夠更好保障勞動者的利益，促使用人單位履行自己法定訂約的義務，最高人民法院在其司法解釋中又明文規定了，只要出現了應當訂立而用人單位不訂立的情形，則直接視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。

（二）無固定期限勞動合同的解除和終止規范

無固定期限勞動合同作為勞動合同的一種，在其解除和終止的規范和條件上并無十分特別之處。由于本文的主題立意所限，在此只簡單的列舉一下相關情形，而不作過多的分析和評判。

就無固定期限勞動合同的解除條件看與其他類型的合同相同主要分為以下幾種情況。

第一，雙方協商一致解除勞動合同。

第二，勞動者單方解除勞動合同的情形。這其中又包括試用期內勞動者預告解除勞動合同；非試用期內勞動者預告解除合同以及勞動者在特定情形下及時解除勞動合同的情形。

第三，用人單位單方解除勞動合同的情形。包括用人單位及時解除勞動合同的情形；用人單位提前通知的預告解除或支付額外勞動報酬的解除；用人單位因經濟性裁員的解除。就無固定期限勞動合同的終止條件來看，和其他合同類似《勞動合同法》在第四十四條中第二項至第六項中分別規定了因勞動者自己的原因、用人單位的原因以及其他法定狀況下而使無固定期限勞動合同效力終止的情形。

值得一提的是，在《勞動法》第十九條中，明文規定了將勞動合同的終止條件列為勞動合同的必備條款之一。然而在后來出臺的《勞動合同法》中，立法者出于防止用人單位惡意利用該條文的考慮出發，終止條件不再作為合同的必要條款而出現。然而此種做法事實上造成了企業對簽訂無固定期限勞動合同的抵觸，也造成了該項制度在試用中所遇到的一個最大的問題，及用人單位對于簽訂無固定期限勞動合同的規避。

三、無固定期限勞動合同制度在我國的現狀及問題

（一）我國無固定期限勞動合同的現狀及問題概述

就目前我國無固定期限勞動合同的實施現狀及問題而言，雖然無固定期限勞動合同在一定程度上對于勞動者的權益保護十分有利，然而，現實情況卻是，我國的無固定期限勞動合同的簽訂率較固定期限勞動合同來講較為偏低。據部分學者對我國五個主要城市的實證研究可知，城市中的外來勞動力簽訂無固定期限勞動合同的比例僅為19.93%，即使是城市本地勞動力，其簽訂無固定期限勞動合同的比例也僅為44.58%。

而產生上述現象的原因，很大程度上在于企業對于簽訂無固定期限勞動合同的抵觸，并采取種種做法加以規避。

（二）對于用人單位規避無固定期限勞動合同的原因分析

在市場經濟的環境下，一個企業的自主權，對于一個企業的生存和發展來說是十分重要的。用工自主權便是企業自主權的重要體現。用什么樣的人，什么時候用人，用多久的人，這樣一些權利被很多企業認為是其固有且正當的。而無固定期限勞動合同恰恰就是對企業這樣一種權利的限制，雖說這種限制本身具有一定的合理性，然而，每一個企業都是以追求自身經濟利益最大化為目標，要讓企業犧牲這一目標，而去適應立法者的社會平衡的考量顯然是難以得到企業廣泛認同的。

因此，筆者認為，用人單位對于無固定期限勞動合同制度的規避，從本質上反映了企業對于法律限制其自主權的排斥，其核心目的還是為了通過保有廣泛而穩固的人事決定權，來實現自身經濟利益的最大化。

四、完善我國無固定期限勞動合同制度的對策及建議

（一）認清無固定期限勞動合同制度的利弊

任何一項制度必有著它的兩面性，雖然基于對于無固定期限勞動合同的價值分析，可以看出在一定程度上該項制度所起到的雙贏作用。然而，不得不忽視的便是，這項制度所體現的保護勞動者的立法傾向，實際上是以犧牲企業一定程度上的用工自主權而實現的。故立法者在進行制度設計時，執法者在進行政策執行時，司法者在進行法律適用時，都需要看到這項制度本身所帶來的兩面性。

筆者認為無固定期限勞動合同之弊，主要在于它在一方面使得企業受制于“無固定期限”的束縛，喪失了一定程度的人事決定權，使其在面對市場環境的變化，而需要及時采取人事調整之時，而受制于法律面上的阻力。另一方面，勞動力資源歸根到底是要走向市場化的，雖然我國目前勞動力市場化的程度不高，但是競爭上崗，能力為先，必然也是勞動力市場化的必然要求。勞動力需要不斷流動和更新，只有這樣，整個社會的生產力，才能夠在“新鮮血液”的推動下不斷向前發展。無固定期限勞動合同，固然有利于保證部分老員工的職業利益，然而當他們有了該項制度的庇護，而長期占據著一定的職業崗位時，某些年輕求職者的求職利益，也難免不會受到其“制度外殼”的不良影響。

（二）制度設計上的多元化完善和調整

無論是完善立法、加強法律解釋還是擴大法官的自由裁量權，譬如連續工作滿10年的認定，采取以實際在單位事實上連續滿10年的工作為標準，而不以簽訂連續10年的合同為必要，以及對“連續”做更為寬泛的規定或解釋，使得用人單位無法通過“間斷”的手段來達到規避法律的目的等等，都是從表面上對法律規范的漏洞進行填補，這種“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的做法恐怕難以從根本上解決無固定期限勞動合同簽訂率較低的問題，因為只要企業對于該項制度的抵觸情緒不改，那么其必然又會采取其他的方式加以規避，甚而利用其自身的優勢地位，對勞動者進行職業上的恐嚇和威脅，從而達到逃避訂約的目的。

所以唯有在制度設計上，平衡因“無固定期限”而對企業造成的人事自主決定權上的喪失感，才能從根本上改變其對于該項制度的抵觸，增加其對立法設計的認同。

實際上曾經在《勞動法》第十九條中，要求書面勞動合同，必須包含勞動合同終止條件的規定，不失為對于企業利益平衡的一種比較好的可行性路徑?！稄V東省勞動合同管理規定》同樣在其第十四條里，明確要求在無固定期限勞動合同中，必須明確合同的解除條件和終止條件。因而，現行立法，也可以對此進行適當的吸收，要求或者鼓勵雙方在無固定期限勞動合同中約定解除條件和終止條件。在可能的情況下，適當放寬或賦予用人單位在擬定解除或終止條件上的自主權。

總之，通過上述的完善和調整，弱化期限，強化條件，使得“無固定期”不再僅僅只是一種對于員工職業穩定利益的保護，也在一定程度上通過條件的約束，成為員工激發自我，不斷提升自我能力與素質的推力。除此以外，企業因為有了在解除條件和終止條件上的自由和自主，也可以使得“無固定期”不再僅僅成為企業身上的一種揮之不去的壓力，同樣也可以成為企業選撥到，并培養到真正合格且優秀并能長期為其所用之人才的動力。