信息產權框架下的知識產權重構

何霽虹（重慶理工大學重慶知識產權學院）

1 信息產權概念的提出

1967年，美國學者艾倫·維斯廷在其《隱私與自由》一書中提出，應將個人信息視為一種財產。1984年，在美國Ruckelshaus v.Monsanto Co.一案中，法官在判決中將尚不被傳統知識產權法所保護的實驗數據視為一種財產。［1］受到該案例的啟發，20世紀90年代前后，加州大學伯克利分校薩默爾森教授、密歇根大學李特曼教授各自發表論文，討論那些不受知識產權法保護的數據和個人隱私等信息是否應被視為財產。［2］然而，上述兩位學者并未提出“信息產權”這一概念。

1984年，澳大利亞學者彭德爾頓在《香港的知識產權與工業產權》一書中首次提出了“知識產權的客體是信息”這一論點，［3］并把專利解釋為“反映發明創造深度的技術信息”，把商標解釋為“貿易活動中使人認明產品標志的信息”，把版權解釋為“信息的固定的、長久存在的形式”。［4］1987年，鄭成思先生在《計算機、軟件、與數據庫的法律保護》一書中對“信息產權”作了全面的論述，并將其作為知識產權的上位概念，即信息產權的外延比傳統的知識產權更加廣泛。

2 設立信息產權的正當性

一種客體資源是否能夠成為產權的對象，除了取決于其是否具有可界定性、能否為人力所支配外，它還必須具有“稀缺性”和“有用性”。［5］稀缺性是指客體的數量相對于人們的需要來說是有限的、不足的，客體的市場供給總是小于人們對它的需求；有用性是指客體資源要具有某種使用效能，能夠滿足人類的某種需要，并可以在市場中進行等價交換。在信息經濟飛速發展的今天，信息產品對于人類的有用性已無須多言，信息產品的稀缺性亦日益凸顯。

一種客體是否需要建立產權，取決于該客體資源是否需要擬制產權以提高資源利用效率，以及建立和履行產權的收益是否高于成本。［6］賦予信息生產者以信息產權對于刺激信息的生產具有關鍵意義，因為在產權的激勵下，信息生產者會更有動力生產智力產品。［7］而在產權缺乏保護時，信息生產者的生產積極性會受到影響，且會產生強烈的保密心理，由此可能導致有價值的信息產出不足，甚至阻礙信息的公開與傳播。［8］然而，法律經濟學家提出了一種悖論:缺乏合法的壟斷就不會有足夠的信息產品被生產出來，但合法的壟斷又會使信息產品無法被人們充分利用。眾所周知，信息產權以及傳統知識產權的排他性（或稱“壟斷性”）來源于財產權的對世權屬性，這種排他性既不必然賦予信息產權的擁有者過強的市場控制力，更不必然導致反壟斷法中的不合理限制競爭。［9］故上述悖論混淆了財產權的對世權屬性和現代經濟學中“壟斷”的概念。

信息時代，“投奔”到知識產權門下的“新鮮事物”層出不窮，從生物技術、計算機軟件，到商業方法、3D打印、數據庫等。一方面，現有的知識產權制度過于僵化，難以適應現實社會的客觀需要；另一方面，試圖建立統一的知識產權客體理論十分困難。面對這種形勢，有學者提出在原有知識產權體系上引入信息產權這一上位概念，有利于消解知識產權制度下事實與規范之間的緊張對抗，有利于提高現有制度的解釋力和包容性。［10］然而，單純將傳統知識產權之外的客體納入信息產權的大框架之下，不但無法從根本上解決現有知識產權體系存在的問題，甚至無法成為一時之權宜。如，集成電路布圖設計和地理標記都不是傳統知識產權的客體，各自的保護內容和保護方法亦大相徑庭，若將它們歸為同質化的“信息產權”進行保護，在現實中并不具備可操作性。

上述事實不但說明了學術界對于信息產權的認識尚處于初級階段，而且反映出知識產權自身理論體系的積貧積弱，知識產權法學仍處于未成熟的階段，即范式前狀態。［11］在信息產權的框架下，對原有的知識產權體系進行重讀、重構，對于解決知識產權體系現存問題及建立完善的信息產權體系，具有至關重要的意義。

3 信息產權下的著作權

著作權保護的是表現形式，而專利權保護技術思想。在信息產權的框架下，知識產權（包括專利權和著作權）的客體是信息，那么專利權和著作權之間為什么存在著不可逾越的鴻溝，就成為了不可回避的問題。對此，有必要對著作權的歷史和演化做一個簡要回顧。

中世紀后期到18世紀，英格蘭出版公會對印刷機和所出版作品實施控制，從而對圖書的制作和發行進行管制。這種做法意在阻止傳播具有煽動性、宗教異端的、淫穢的材料，出版公會在該體制下取得了對特定圖書的排他印刷權。可見，該時期出版公會控制出版物，是為了控制違禁信息的傳播，并非保護原作者的權利。1710年誕生的《安妮法》授予原作者以印刷和重印其作品復制件的權利，首次確認了原作者對于其文學作品的權利，賦予了原作者初始的對于信息傳播渠道的控制權。同時，《安妮法》規定，如果書商能夠說服作者將權利轉讓給他們，則書商就擁有了早先出版公會在圖書交易中的某些控制權。［12］

從某種程度上而言，著作權權能擴張的歷史就是出版技術的發展史。［13］《安妮法》賦予作者權利的范圍僅限于作品的印刷權和重印權。該時期，作者只能禁止他人印刷和重印自己的作品，但對書頁背后的信息不能主張權利。過去，著作權人通過控制紙質出版物這種信息載體的復制來控制信息傳播，但隨著數字技術的發展和互聯網的普及，作者對其作品的控制被削弱。數字時代，普通用戶可以輕松復制并大量傳輸未經加密的版權作品，［14］于是權利人往往通過數字版權管理（Digital Rights Management，DRM）系統和相關技術手段等前置性保護措施對信息的復制和傳播進行控制。［15］目前，立法機關以法律形式明確認可了著作權人的加密行為，禁止他人破解控制接觸和控制復制的技術措施，著作權人便享有了“技術措施權”；［16］作為著作權例外的個人合理使用行為，也已被加以嚴格限定。

印刷品以及其他形式的載體使該信息能夠被人們確認和區別出來。而在數字化時代，作品的實質已超越了印刷出來的書頁本身，包括所有呈現或表達作者思想感情的信息，人們需要重新審視著作權法所保護對象的本質特征和范圍。

4 信息產權下的專利權

按照專利契約論，專利制度的本質是發明人或專利權人和公眾達成的契約，以專利權人向社會公布其技術為對價，由政府代表公眾授予其技術使用的排他權，即所謂“公開換保護”。［17］公開是專利權人獲得排他性權利的對價，也是其遵循該契約所應履行的義務。專利申請中的技術內容公開以后，任何人無需支付額外費用就可以接觸到該信息，這與著作權存在著根本的不同。

從信息使用者的角度來看，著作權法所保護信息的“使用”是人類感覺器官接觸某種信息的過程，而且不限于視覺和聽覺，如盲人摸盲文就是用觸覺接受信息的過程。而專利權法所保護信息的“使用”則是營利性質的，利用專利技術進行生產并獲得收益，換言之，專利權的實質是一種排他性收益權。如同勞動力、土地、貨幣資本一樣，專利法所保護的信息屬于進行社會生產經營活動時所需要的社會資源，也是一種生產要素。美國經濟學家保羅·薩繆爾森從資本的自然屬性角度指出，資本是一種不同形式的生產要素；蘇格蘭經濟學家麥克魯德認為，凡可以獲得利潤之物都是資本。隨著經濟學的發展，“資本”的概念早已擺脫了具體的物質形態，向廣義而抽象的層次擴展，成為可以帶來價值增值的一切物質與非物質資源的代名詞。［18］從這個角度來看，專利權的客體體現的是信息作為一種資本時的屬性。

傳統專利法中的“發明”一直是難以定義的，試圖用文字來駕馭這個概念被證明是不成功的，在很多情況下并沒有表達出事實。能夠獲得專利權的“發明”要同時滿足積極條件和消極條件。積極條件是智力成果需要達到的標準，在我國指專利“三性”——新穎性、創造性、實用性；消極條件是知識產權客體的界限，也就是不予保護的智力成果，如科學發現、自然規律、智力活動、動植物品種等。［19］在信息產權的框架下，應當對傳統專利法中的積極條件和消極條件重新審視。傳統專利法對于新穎性的要求與信息產權激勵新信息生產的目標相契合，與保護信息公有領域不受私有產權侵蝕的要求相契合。［20］對于專利權客體擴張問題，發達國家采用的依據是“市場決定”，即非傳統專利法所保護的對象是否能夠投入到社會生產活動中并獲得利潤，如果可以，那么它就成為專利權的客體，這與積極條件中實用性中的“能夠制造或者使用”要求相契合。［21］如果不考慮創造性，如一種新的可以投入到生產活動中的智力活動規則，就不應由于其不屬于專利法定義的“發明”而被專利法拒之門外。

需要重點檢討的是對于創造性的要求。在信息的重要性不凸顯時代，最初引起立法者關注的可能是那些具有奇思妙想的發明創造，且這種思維定勢延續到今天，即專利授權對于創造性的要求是不言自明的。但是，引入創造性的同時也帶來諸多問題。① 創造性的判斷缺乏客觀標準。我國專利法規定，判斷專利申請的創造性標準是對“本領域普通技術人員”而言“是否顯而易見”。［22］然而，何為“普通技術人員”？何為“顯而易見”？不論是在理論上、還是在現實操作中，都缺乏統一客觀的標準。同樣，美國政府對于發明的創造性標準客觀化的努力從來沒有停止過，［23］然而依舊徒勞。美國學者唐納德·齊茲厄姆用“鐘擺”來形容美國的專利政策走向，認為美國政府對專利創造性的態度像鐘擺一樣，周期性地從一側擺到另一側，在寬松和嚴格之間無法找到平衡點。［24］② 創造性的要求使很多具有實用性的對象被排斥在專利權客體之外，如數據庫，雖已被作為生產要素投入到生產活動中，但卻因為達不到專利法創造性的要求，所以得不到專利法的保護。信息產權的正當性源于“勞動產生價值”，［25］與是否具有創造性無關。［26］信息的收集、編纂、整理等非創造性腦力勞動同樣是獲得產權的合理依據。③ 創造性條件在阻攔垃圾專利時起不到立法者所期待的效果，大量單純為了獲得行政獎勵卻不具有商業應用價值的專利申請，卻因能滿足創造性的要求而獲得授權。對于專利授權的行政獎勵會導致專利本質的扭曲，使其背離市場機制。我國政府雖以“提高專利審查標準”作為應對手段，但這是一種治標不治本的方法。此外，技術具有不可預見性，提高審查標準可能使一些本來很有市場前景的技術被阻攔在創造性的門檻之外。1851年，英國法官朗代爾指出：“我無法想象有任何方法，能夠使你區分發明好壞。我曾聽說過許多發明，一度被視為瘋狂和荒唐的，事后卻被證明是有益于公眾的；相反，我也知道許多發明看似是重大奇跡并將造福于公眾，卻被證明是空洞的幻想。對于法官而言，要想辨別一個發明的好壞幾乎是不可能的”。［27］法律應當干預并且意圖調整的是行為，就某一物是否具有“創造性”而做出的判斷卻是一種價值判斷。對一個發明或一臺機器做出價值判斷時，唯一可靠的做法是在專利授權后將評價權留給公眾和市場主體。

5 信息產權下的工業版權

鄭成思先生認為，集成電路布圖設計、外觀設計以及計算機軟件等兼有工業產權（此處特指專利權）與版權的特征，處于二者的中間地帶，屬于“工業版權”的范疇。［28］

為了深入理解“工業版權”的特征，以集成電路布圖設計為例，集成電路布圖設計是指集成電路中至少有一個是有源元件的兩個以上元件和部分或者全部互連線路的三維配置；［29］布圖設計又稱掩模作品，布圖設計或是以掩模圖形的方式存在于掩模板上，或是以編碼方式存在于磁盤、磁帶等介質中。［30］掩模式打標是制備集成電路的常用技術。掩模式打標系統由激光器、掩模板和成像透鏡組成，其工作原理是:在一塊模板上將待打標的數字、字符、圖像等形狀雕空，做成掩模；激光均勻地投射在事先做好的掩模板上，光從雕空部分透射，掩模板上的三維圖形通過透鏡成像到被打標工件上。［31］

如果將集成電路布圖設計視為一種信息，通過掩模式打標法制備集成電路的過程則可視為一種信息復制的過程，即將一種包含三維配置的信息從掩模板復制到被打標工件上。該復制過程與著作權法中的復制行為并無本質區別，所以曾有學者主張用著作權法來保護集成電路布圖設計。然而著作權法中的“復制”與工業版權中的“復制”目的有所不同:著作權法中的復制行為是為了傳播信息，而工業版權中的復制行為是一種生產活動。［32］從信息使用者的角度來看，工業版權所保護信息的“使用”與專利權相似，即營利性實施，與著作權客體的“使用”有著顯著不同，集成電路的布圖設計顯然不是供人類進行閱讀或欣賞的。［33］對集成電路布圖設計的保護，強調的是排他性的收益權，而非限制他人對信息進行接觸。

以此類推，一切工業設計（包括外觀設計）、建筑設計、服裝設計等都可以歸于工業版權的范疇，它們的核心內容都是排他性收益權，共同特點是生產活動體現為一種信息的復制行為，只是信息的載體或介質有差別。假如我們將集成電路布圖設計信息拷貝到磁盤中，并將該信息輸入到3D打印機中，那么同樣可以制備出具有該布圖結構的集成電路。由此可見，利用3D打印機進行的生產活動也可視為是工業版權中的復制行為。

計算機軟件作為一個整體。兼有專利權客體和版權客體兩者的特點，被不少學者納入工業版權的對象之內。但是，將不同種類的計算機軟件一概視之卻有不妥之處。計算機軟件至少可以分為兩大類:一類是作品性的，如CG動畫、電子游戲等，人們并不能用它去解決實際問題，只能通過視覺、聽覺及其他器官去接收它應用于計算機后所產生的外部信息，故由著作權法保護為宜；［34］另一類是工具性的，往往可以解決某些現實需求，對于工具性計算機軟件，因其具有特征的運算規則或運行機理，故應納入專利權保護客體。

6 信息產權下的商標權

商標作為一種傳遞信息的符號，不但有助于區分不同商家提供的類似商品和服務，還有利于主體對某一品牌下商品或服務產生合理信賴，有效減少主體購物時的搜尋成本，因此商標具有“有用性”。［35］

美國法學家托馬斯·麥卡錫指出，“商標不能與其所昭示的產品或服務的商譽相分離而單獨存在……二者的關系就好像是一對連體的雙胞胎，至死都不能分離”。［36］商標所代表的商譽是商標權價值的重要源泉。商標的價值并非單純是其作為一種信息的價值，這與著作權和專利權有著本質區別。商標被固定在商品和服務上，成為表征商品和服務提供者的信息。商標的排他使用權是指在特定商品上公示特定標記的權利，換言之是一種對于特定信息的“公示權”，與之類似的還有地理標記。如何在信息產權的框架下理解商標和商譽之間的關系，尚需進一步研究。

7 結論

綜上所述，信息產權是一組權利的集合，信息產權中的接觸權、收益權和公示權分別近似對應著傳統知識產權中的著作權、專利權和商標權。從信息產權的權能著眼，可以類比物權法中所有權的權能，即占有、使用、收益和處分。除此以外，各種與信息相關的人身權，如隱私權、知情權、著作權人的發表權等則不宜置于信息產權之下，可在信息產權上設置“信息權”，使其包含知情權、隱私權等非財產性權利。［37］最后，商業秘密不宜成為信息產權的保護對象，否則與信息產權促進信息生產和傳播的初衷相悖。況且如果信息持有者將某種信息做保密處理，自然就不存在將該信息作為一種商品進行交換的意圖，也就沒有擬制產權的必要。因此，商業秘密權應視為一種非財產性權利。