“行政性強制技術轉讓”規制的邊界*
——兼評《外商投資法》第22 條

□ 范曉宇

內容提要 “強制技術轉讓”被視為一種外商投資規制的履行要求，與投資自由相沖突。國際社會尚未對投資關系中的技術投資規則達成共識， 美國主張禁止技術轉讓履行要求以維護其技術壟斷利益。 我國《外商投資法》禁止“行政性強制技術轉讓”是適應我國實行高水平貿易和投資自由化便利化政策的內在要求。 《外商投資法》后續配套規則的落實，應當對“行政性強制技術轉讓”利用反面定義方法進行進一步界定，明確其具體含義、法律后果和救濟程序。同時，厘清外商投資法律體系的內部和外部關系，體系化技術轉讓合同的規范，消除規范之間的體系沖突，是禁止“行政性強制技術轉讓”規制效果實現的必由之路。

一、問題的提出

2019年3月15日， 十三屆全國人大二次會議審議通過《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）取代原“外資三法”，①成為新時代我國外商投資基礎性法律，該法將于2020年1月1日起施行， 為進一步對外開放提供法治保障。②《外商投資法》首次規定了“行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術”（以下簡稱“行政性強制技術轉讓”）。 該法第22 條明確規定：“國家依法保護外國投資者和外商投資企業的知識產權， 保護知識產權權利人和相關權利人的合法利益；對知識產權侵權行為，嚴格依法追究法律責任。 國家鼓勵在外商投資過程中基于自愿原則和商業規則開展技術合作。 技術合作條件由投資各方遵循公平原則等協商確定。 行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術”（以下簡稱“第22 條”）。

第22 條的規定有可能被視為是對2018年3月22日美國貿易代表辦公室發布的 《依據1974年貿易法第301 條對有關中國技術轉讓、 知識產權以及創新的法律、 政策與做法的調查報告》（以下簡稱“301 報告”）③和美國政府2018年3月26日提出WTO 爭端解決機制與中國進行磋商案件（以下簡稱“中美技術轉讓爭端”）指責的回應。④對于該案，現有研究從國內法與WTO 貿易規則的相符性進行了研究， 認為我國的技術轉讓規則并未違反國際條約義務；⑤國際社會并未對投資關系中的技術轉讓規范達成有實際操作意義的規則；⑥也有觀點認為我國現有規范存在欠缺。⑦

但是，不管第22 條是否是針對該案作出的回應，《外商投資法》 也只是確立了外商投資法律制度的基本框架和規則， 仍然需要后續的配套規則予以落實。在草案審議過程中，憲法和法律委員會也建議國務院及其有關部門， 抓緊研究起草外商投資法相關配套法規、規章和規范性文件，明確可操作、可執行的具體規范，做到與本法同步施行，確保外商投資法出臺后及時落地實施， 保障利用外資工作順利進行。⑧第22 條的適用，也同樣應考慮立法機關的上述建議。

二、何謂“強制技術轉讓”

所謂“強制技術轉讓”，被認為是一種履行要求，即“東道國行使國家規制權對外國投資者及其投資施加的一種規制措施”⑨。 在國際經濟關系中發展中國家通常設定技術履行要求以實現“市場換技術” 的目的。 國際經濟規范中并未對什么是“強制技術轉讓”做明確的界定，而是通過不同形式對技術轉讓中出現的各種沖突給予各有側重的回應， 美國積極主張和推行禁止技術轉讓履行要求規則。

（一）多邊經濟關系中的“強制技術轉讓”

1.尊重國家經濟主權、 限制技術壟斷和促進技術轉讓關系的聯合國規范

聯合國規范旨在限制發達國家的技術壟斷和促進技術轉讓，并未禁止設置技術轉讓履行要求，相反聯合國承認國家的經濟主權并試圖制定規則對發達國家在技術轉讓中的限制性商業慣例進行規制。 1974年12月12日通過《各國經濟權利與義務憲章》（以下簡稱“經濟權利憲章”），為東道國監管跨國公司投資經營行為提供了國際法規則。⑩該憲章明確規定了“國家經濟主權”，即“每個國家對其財富、 自然資源和經濟活動享有充分的永久主權”、“每個國家有權對其國家管轄范圍內的外國投資加以管理”、國際經濟關系應受“主權平等、公平互利、 國際合作以謀發展” 等原則的指導。1985年又制定了《聯合國國際技術轉讓行動守則（草案）》（以下簡稱“行動守則草案”），?要求各國避免采用并管制國際技術轉讓中的限制性商業慣例， 即對發達國家在技術轉讓中利用技術壟斷地位制定的不公平商業規則進行規制。?這些不公平的商業規則包括：要求技術引進方獨家購買所涉零配件或者貨物以抬高價格， 提高成本削弱技術引進方產品的競爭力； 要求技術引進方提供各種保證、 對競爭的限制以及對技術推廣的限制等。“行動守則” 還主張禁止技術出讓方濫用工業產權。?雖然因發達國家的反對，該“行動守則”至今未能通過，但作為“國際軟法”，?體現了聯合國規范促進技術轉讓限制技術壟斷的立場。

2.偏重知識產權保護、 弱化技術轉讓促進的TRIPs 協定和TRIMs 協定

WTO 規則倡導貿易自由和知識產權保護，與上述聯合國行動相比，在維護發展中國家利益、促進國際間技術轉讓上的作用非常有限。 現有研究認為，《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱TRIPs 協定） 主要體現了發達國家要求知識產權保護的立場，只是將“促進技術轉讓”作為“知識產權保護”的例外。?專利權人通過WTO 規則以極低的成本在全球延伸其壟斷利益， 并對公共利益產生影響。?正因為如此，才引發了公共健康領域發達國家和發展中國家激烈的沖突，并于2001年達成《關于TRIPs 協定與公共健康的多哈宣言》。

TRIMs 協定，指的是WTO 框架下的《與貿易有關的投資措施協定》。TRIMs 協定只對貨物貿易有關的投資措施進行規定， 僅在其附件解釋清單中禁止了五項履行要求。即，“當地成分要求”、“貿易平衡要求”、“限制進口”、“外匯平衡要求”、“限制出口”，并未直接涉及技術轉讓問題。并且，這些“TRIMs 的履行要求禁止規則僅適用于營運階段而不包括投資準入階段”。?

從上述兩個協定可以看出， 在WTO 框架下，并沒有絕對禁止技術引進國家對技術轉讓設定履行要求。而且，所謂“強制技術轉讓”的判斷標準并不明確。 禁止技術履行要求是超TRIPs 和超TRIMs 的條約義務條款。相反，關于技術轉讓與外商投資之間的關系，主要是來自于我國承諾的“入世議定書”。 即，關于投資權批準方式，我國在“入世議定書”第7 條第3 款承諾不以“技術轉讓”為條件。 這意味著我國將承擔超TRIMs 的條約義務，在投資權的批準上禁止技術轉讓履行要求。?雖然這對我國有挑戰， 但我國嚴格遵守國際條約義務的立場不會改變，?第22 條規定也是兌現這一承諾的體現之一。

（二）美國對“強制技術轉讓”的界定

美國主張禁止技術轉讓履行要求。 美國通過《北美自由貿易協定》（1994）、《美國雙邊投資條約范本》（以下簡稱BIT 范本，目前為2012 范本），逐步將“禁止技術轉讓履行要求規則”納入雙邊投資條約。 該規則主要體現在2012BIT 范本第8 條規定中。即，只要東道國要求對技術轉讓做出“承諾”或“保證”，就違反禁止技術轉讓履行要求原則，構成強制技術轉讓。例如，在投資“設立、收購、擴大、管理、實施、出售、運營或其他處置”等包括市場準入在內的任何環節，都不能要求投資者“承諾”或“保證”技術轉讓。雖然美國將TRIPs 協定第31 條（專利強制許可）和第39 條（信息披露例外）等規定作為禁止技術轉讓履行要求規則的例外情形，但因適用條件嚴苛， 表面上與TRIPs 協定保持一致，但實際上強調東道國承擔超TRIMs 義務。

此次中美爭端，美國繼續了其一貫手法，將投資問題轉化為知識產權保護問題。 首先對技術進行了“廣泛地”定義，技術不僅僅局限于“受專利權、 版權、 商標， 商業秘密和其他類型知識產權（IP）保護保護的信息”，還包括“生產流程，管理技術，專業知識以及人員”即“生產和交付商品和服務所需的知識和信息，以及用于解決實際，技術或科學問題的其他方法和過程”。其次，強調了技術轉讓雙方當事人的意思自由，指“按照自愿和雙方同意的條件進行技術轉讓， 且不受政府干預或扭曲”。在這些關鍵概念的基礎上，美國引用我國國有資產管理委員會（以下簡稱“國資委”）網站上的一篇介紹長安公司“技術引進、技術消化和技術創新”的宣傳文章，認為“長安模式”是通過50/50 的股比限制對合資企業的核心生產技術進行控制，并通過合資企業設立行政審批， 強制美國公司將技術轉讓給中國企業。另外，在WTO 訴訟中，美國還認為《中外合資經營企業法實施條例》（以下簡稱“實施條例”）第43.3 條“履行期限條款”（即“技術轉讓協議期限一般不超過10年”）、 第43.4條“繼續使用條款”（即“技術轉讓協議期滿后技術輸入方有權繼續使用該項技術”）、《技術進出口管理條例》（以下簡稱“技術進出口條例”）第24.3 條“不侵權條款”（即“技術進口合同的受讓人按照合同約定使用讓與提供的技術， 侵害他人的合法權益的，由讓與人承擔責任”）、第27 條“改進所有權條款”（即“在技術進口合同有效期內，改進技術的成果屬于改進方”）和第29 條“禁止限制條款”（即技術進口協議中不得“限制受讓人改進讓與人提供的技術或者限制受讓人使用所改進的技術”）等，均構成“不公平”和“歧視性”的技術轉讓制度，違反了TRIPs 協定的第3 條（國民待遇）和第28條（“授予的專利權”）的規定。

上述指控并非前述美國BIT 范本中明確禁止的典型的技術轉讓履行要求， 而我國也并未與美國簽訂雙邊投資限定。 但美國仍然利用TRIPs 協定的“國民待遇”（TRIPs 協定第3 條）和“授予的專利權”（第28 條）對我國進行指控，認為中國的措施構成“不公平”和“歧視性”的技術轉讓制度，是“強制技術轉讓”。可見，美國試圖通過TRIPs 協定中對專利權權利內容的規定來制約主權國家對投資關系的管制。

三、我國現有規范的分析

（一）產業政策對技術轉讓的影響

前述所謂“長安模式”股比限制是我國1995年開始發布的《外商投資產業指導目錄》（以下簡稱“產業指導目錄”）的要求。追溯“產業指導目錄”的法律淵源，其制定依據是1995年6月20日國務院發布《指導外商投資方向暫行規定》。 2002年《指導外商投資方向規定》第8 條則明確了外商投資項目“限于合資、合作”，“中方控股”或者“中方相對控股”。 “中方控股”是指中方投資者的“投資比例之和為51%及以上”。 “中方相對控股”指“中方投資者”的“投資比例之和大于任何一方外國投資者的投資比例”。但作為外商投資的基本法律規范，“合資企業法”及其“實施條例”均未對股比進行上限的限制，“合資企業法” 第4 條僅規定了外方合營者的投資比例不低于25%。

那么， 股比限制是否真的會對技術轉讓產生潛在的“強制”效果，則取決于對“強制”的解釋。現有研究認為，如果按照已有雙邊投資案例中對“強制”的解釋對我國可能不利。 例如：合資企業的設立需要審批，可能導致外資合營者以“轉讓技術條款”換取“市場準入機會”，構成“隱含的技術轉讓要求”。 不論出于何種目的，審批都可能被視為是一種“措施”而受到規制。如果這樣理解，“長安模式”的效果，對于擁有先進汽車整車生產技術的美國福特汽車公司而言， 技術轉讓則成為市場準入條件。 事實上，各國設置履行要求的目的在于“保障外國投資并促進東道國的可持續發展”，其目的并不在于“強制”技術轉讓等。 是否設置相應的履行要求，是由東道國的經濟實力和企業的競爭力決定。 一般而言，發展中國家引進外商直接投資的最高股比為49%，而發達國家一般都沒有股比限制。顯然，股比限制是一個企業控制問題，是一個經濟規律問題，而不是“強制”技術轉讓的問題。

另外， 目前我國的改革趨勢是從放松管制向投資自由化發展。 2015年上海自貿區率先試點開放經營類電子商務的外資股比限制， 允許外資獨資；企業成立的其他條件也只要符合《外商投資電信企業管理規定》 即可。此次《外商投資法》未設任何股權比例，與產業政策的調整有關，也符合我國實行高水平貿易和投資自由化便利化政策的內在要求。

（二）技術轉讓雙重規范體系的沖突與統一

首先，技術投資條款與技術轉讓條款，源于國內法對技術轉讓的雙重規范體系之間的沖突。 技術轉讓， 實際上同時受到國內民商事法律體系和投資法律體系的雙重規范。具體而言，中美之間爭議條款中的“實施條例”（第43.3 條 和第43.4 條）和“技術進出口條例”（第24.3 條、第27 條 和第29 條）， 均屬于國務院制定的規范外商投資法律關系的行政法規。 從技術投資的角度看有其合理性，也有其邏輯需要。 以“實施條例”第43.3 條“履行期限條款”為例，應當參照《維也納條約法公約》第31 條第1 款之要求，依據“善意解釋”原則進行解釋。 根據《公司法》第28 條“以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產的轉移手續”，技術投資的本質是將技術作價作為合資企業投資者的股權基礎。考慮到民商事法律體系對技術轉讓的規范，“合資企業法”及其“實施條例”均要求對技術出資進行“作價”并遵循“公平合理”的原則。 這里存在的問題是，“技術出資” 的期限應當與中外合資經營企業合同有效期相同， 也就是應與中外合資經營企業登記時間相同。 因此，第43.3 條規定顯然“忽略”了作為“技術轉讓協議”客體的“技術”是合資企業資產的組成部分。 而第43.4 條“繼續使用條款”則可能是為了“順應”第43.3 條“10年”技術轉讓合同期限要求，試圖從“出資”角度來規范技術轉讓合同的有效期限短于企業登記經營期限，而“賦予”技術受讓方—中外合資經營企業“繼續使用”受讓技術的權利。

其次，“技術轉讓”的含義，在中美之間有可能存在差異。 從美國的理由可以看出，其理解的“技術轉讓”并非專利權的讓與而是許可，否則就不存在美國認為技術轉讓協議期滿后專利權被剝奪的問題。 而我國不論是“實施條例”還是《專利法》、《公司法》，都是將“轉讓”和“許可”分開規定的，轉讓是專利權的讓與。 例如，公司設立非貨幣出資，是要將財產移轉于公司。與之相統一，《專利法》第10 條規定了專利權的轉讓和實施許可。可見，上述國務院制定的行政法規“跨界” 成為規范技術“投資”與技術“轉讓”的“混搭型”行政規范，在制度的體系一致性上有所欠缺。

而對于“技術進出口條例”所涉爭議條款（第24.3、27 和29 條） 來說， 基本上被我國知識產權法、《合同法》（第329、344、353 條）以及《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（第10 條）的相關規定所覆蓋，由此形成了內外差別待遇。 為此，2019年3月2日國務院發布了《關于修改部分行政法規的規定》，刪去了“技術進出口條例”第24.3、27 和29 條的規定。 這些條款的廢除， 對技術轉讓規范的內外資統一將產生重大影響。知識產權法和《合同法》的相關條款，將在未來的技術轉讓關系調整上發揮重要的作用。

四、對“行政性強制技術轉讓”規制的建議

從上述分析可見， 技術轉讓在投資關系中實際上具有限制市場準入的功能， 因此才會產生技術轉讓履行要求與禁止技術轉讓履行要求之間的沖突。 不論是美國的雙邊投資協定范本還是我國的外商投資法律規范都將技術轉讓作為調整投資關系促進產業發展的重要一環， 限制與反限制都是符合國家自身利益的選擇。 作為新時代調整外商投資關系的基礎性法律，《外商投資法》禁止“行政性強制技術轉讓”，是貫徹“開放發展注重的是解決發展內外聯動問題”新發展理念的重要舉措，表明在“外商投資過程中技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協商確定”的基礎要求。但從上文的分析來看，第22 條規定的出臺有其特定的背景， 且該規定與不少現行規范存在著復雜的交織關系。因此，針對第22 條的實施和落實，本文提出以下幾點建議。

（一）明確“強制”的含義

《外商投資法》第22 條規定“行政機關及其工作人員強制轉讓技術” 這一概念，即本文所稱“行政性強制技術轉讓”，但我國法律、行政法規、規章中從未出現過這個概念。 何謂“強制”是界定的難點。如前所述，何謂“強制”實際上是條約解釋的結果，“強制技術轉讓”在聯合國決議和WTO 規則到美國BIT 范本，都不是一個明確的概念。

任何術語，只有放在體系中去理解，才能做出妥當的解釋。 要理解“強制”的含義，關鍵是對第22 條的規定作出體系性理解。 第22 條由兩款規定組成，第1 款是知識產權保護條款。 第2 款是禁止行政性強制技術轉讓條款。 第2 款又由三個完整的句子構成。第一句強調遵循“自愿原則”和“商業規則”開展技術合作，第二句強調技術合作的條件遵循“公平原則”、“平等協商”原則確定。第三句禁止行政性強制技術轉讓。

與外資法的以往規定相比， 該條并沒有使用“技術出資”、“技術投資”、“引進技術” 等術語，而是使用了“技術合作”，體現了投資關系中投資主體雙方自愿平等的商業關系， 淡化了改革開放初期“市場換技術”的政策色彩。同時，“公平原則”和“平等協商”原則是《合同法》的基本原則，并與最后一句“強制轉讓技術”相對立，進一步體現了合同自由原則。也正因如此，可以將“強制”理解為違反合同自由原則干涉技術合作的技術轉讓行為。當然，第一句將“商業規則”納入，很容易讓人聯想到前述聯合國“行動守則草案”中“限制性商業慣例”的規定。 對這類商業慣例的干涉是否構成“強制”就會成為一個問題。這里隱含了是否需要對限制性商業慣例進行行政規制的問題。為此，第二句要求“遵循公平原則等” 協商確定技術合作的條件， 為對不公平的商業規則進行限制提供了合法性依據。 因此，筆者認為，對于不公平商業規則的限制，并不構成第三句中的“強制”。

（二）明確“行政手段”的具體情形

該條“行政手段” 的具體內涵和外延需要界定。行政手段并非嚴格的法律術語，它常常與經濟手段和法律手段并列使用，是國家干預的代名詞。因為“‘干預’一詞涵蓋調節、協調、調控、調制、管制”等所有手段。但是，“法律用語的非專業性無法保證法律規范的準確性”，“行政手段”將成為第22 條適用過程中的爭議之一。

按照現代行政法“依法行政”的基本原理，“行政機關及其工作人員”采取“行政手段”都應當有“國家制定或認可”的規范性文件的約束。因此，超出行政法規、規章以及規范性文件約束的“行政手段”，會構成第22 條中的“行政手段”。 同時，在行政規制中，還有可能存在行政慣例，也可能構成該條中的“行政手段”。 行政慣例，是來源于“行政機關在行政過程中某種習慣性‘做法’的沉淀。 它是行政機關在一個較長時間內處理相同事務時重復行為逐漸形成的一種行為規則”。對此，《外商投資法》第24 條專門對規范性文件制定的約束進行了規定，第26 條規定對外商投資企業投訴工作機制也作了規定， 兩者似乎都是對政府行政權力的限制。 但并不能據此得出，第22 條“行政手段”所涵蓋的范圍是制定規范性文件及建立投訴工作機制以外的手段。

此外，從第22 條所表現出的技術轉讓合同自由的特征來看，《合同法》 第4 條合同自由原則指“任何單位和個人不得非法干預”， 強調了干預行為的“非法性”。 若依《合同法》第4 條的規定，第22 條規定的“自愿原則”已足以體現合同自由。 不管是行政手段也好，還是其他手段也好，只要是不尊重“自愿”的“非法干預”都可能構成禁止事項，無需就行政手段干預再作出特別強調。 因此，第22 條刻意規定“利用行政手段”干預，是否包含了不限于行政許可的、 包括行政立法手段在內的行政干預等等，都會引起爭議。

從上述分析也可以看出，不論是對“強制”還是“行政手段”概括式的正面界定，都會帶來解釋和實施的困難。因此，借鑒國際規范中采用否定式的反面定義的方式列明被禁止的行為是一種比較好的方法。 例如TRIMs 協定列明哪些履行要求是被禁止的。在未來明確可操作的規范時，可以通過反面列舉定義的方式將“強制轉讓技術”的情形具體化。

（三）明確違反禁止“行政性強制技術轉讓”條款的法律后果

既然禁止“利用行政手段”干預技術轉讓，就應當明確違反這一禁止性規定的法律后果。 如前所述，“行政手段” 可以理解為行政機關及其工作人員按照行政立法采取的干預行為， 也包括依行政慣例所為的行為，甚至其個人行為。如果從行政立法的角度出發， 有可能引起外國投資者應當利用何種程序對“強制技術轉讓”進行救濟的問題。例如，前述“實施條例”是根據“合資企業法”制定的行政法規，屬于《立法法》第89 條“國務院可以根據憲法和法律，規定行政措施、制定行政法規、發布決定和命令”的情形。而“產業目錄”屬于國務院授權制定的行政規章。 不論是“實施條例”還是“產業目錄”的爭議條款，實際上都對“合資企業法”中沒有規定的內容進行了“創制性”的規定。對此，現代行政法理論均持否定意見，其主要理由是行政機關不能“職權立法”，也即行政機關雖然管理此項事務，但沒有立法權，只能授權立法，否則憲法第58 條規定“國家立法權由全國人大及其常委會行使”就失去了意義。對于這些“創制性”的規定，雖然《外商投資法》第24 條對制定規范性文件進行了約束，并與《立法法》第80 條的規定一致，但這是否意味著外國投資者可以對抽象行政行為提出司法審查？而從行政法規是否與法律相沖突的合法性審查來看，“根據目前行政訴訟法的規定和司法實踐，人民法院都不能對行政法規進行決斷意義的司法審查。”而對于行政慣例及其他行政手段導致的“強制技術轉讓”是否被外商投訴程序覆蓋，投訴程序與其他程序的關系如何處理，行政機關及其工作人員應當承擔何種責任都尚待明確。

值得關注的是上述行政法規、 規章經過多次修改（ “實施條例”改了5 次，“產業目錄”改了8次），對相關條款均未修訂或者廢止。 雖然行政立法既包括行政法規、規章的制定，還包括其修改、廢止，但國務院制定的《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》 均旨在規范行政立法行為，對法的廢止程序缺少規范。《行政法規制定程序條例》中只規定了“修改行政法規的程序，適用本條例的有關規定”，并沒有規定廢止程序。目前均通過國務院頒布《國務院關于廢止和修改部分行政違規的決定》進行廢止。 本文認為，為確保外商投資法的落地實施，應當在后續配套法規的制定中，對如何保障“禁止行政性強制技術轉讓”實施的程序進行明確。

（四）消除規范之間的體系沖突，保障規制效果

禁止“行政性強制技術轉讓”的目的在于尊重產權保護，遵循技術合作的交易規則。但是，《外商投資法》僅做了原則性的規范，目前我國又缺乏體系化的專利轉讓規定。 再者，在我國法律體系中，技術轉讓受到外商投資法律體系和民商事法律體系的雙重規范。 前述國務院對“技術進出口條例”部分條款的刪除， 雖然表明外商投資法中的技術轉讓關系統一由《合同法》規范調整。 但在民商事法律體系內部，關于技術轉讓，仍然存在著知識產權法與《合同法》、《公司法》之間的沖突。

例如，《合同法》 第342 條規定：“技術轉讓合同包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、技術秘密轉讓、專利實施許可合同”，這里對“技術轉讓合同”的列舉既包括“轉讓”也包括“許可”，但“許可”僅指“專利實施許可”，實際上技術秘密也可以以許可的方式實施；在《專利法》上，第10 條規定的專利權轉讓是指對專利技術的“讓與”， 但2004年《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22 條對第342 條的解釋將“技術轉讓”的概念定義為了“讓與”與“許可”的上位概念，而《合同法》第343 條“技術轉讓范圍”的規定和第348 條“技術秘密轉讓合同讓與人的義務”中“使用權”和“使用費”的規定看，這里技術轉讓僅指“技術許可”。而如前所述《公司法》對非貨幣出資的規定是要求辦理財產轉移手續的，顯然是在“讓與”的概念上使用“轉讓”一詞。 除了基本概念的沖突，《合同法》 中對技術轉讓規范的不足也是現有研究應當關注的問題，如前所述“技術進出口條例” 已經廢止了技術轉讓中的諸多禁止性和限制性規范，統一由《合同法》調整，《民法典》各分編正在制定， 應當對技術轉讓條款進行全面的審定。 此外，《外商投資法》禁止“行政性強制技術轉讓”的規制顯然是從權利人的角度出發的，對于技術轉讓中濫用技術壟斷地位的問題， 還存在競爭法體系的規制。 上述各規范之間的復雜關系也表明，《外商投資法》 的配套規則應當對消除規范之間的體系性沖突給予特別關注。

綜上，我國對“行政性強制技術轉讓”的規制，反映了我國進一步深化改革開放的內在需求。 但是，技術投資與技術轉讓在國際投資關系與國內法律規范之間的沖突，也反映了在調整各種社會關系的法律體系之間達成共識并不是一件非常容易的事情，更是有必要進一步梳理現有的規范，以厘清外商投資領域的技術轉讓行政規制的合法性問題。

注釋：

①“外資三法”是指《中華人民共和國中外合資經營企業法》（1979年頒布，1990年、2001年和2016年修訂）、《中華人民共和國中外合作經營企業法》（1988年頒布，2000年、2016年、2017年修訂） 和 《中華人民共和國外資企業法》（2000年頒布，2016年修訂）。

③United states Trade Representative, Findings of the Investigation into China’s Acts, Policies and Practices Related to Technology Transfer, Intellectual Property, and Innovation Under Section 301 of the Trade Act of 1974.

④China-Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights，WT/DS542/1 IP/D/38.

⑤馮雪薇：《美國對中國技術轉讓有關措施的 “301 條款” 調查與WTO 規則的合法性》，《國際經濟法學刊》2018年第4 期； 張乃根：《試析美歐訴中國技術轉讓案》，《法治研究》2019年第1 期。

⑥?何艷：《技術轉讓履行要求禁止研究——由中美技術轉讓法律爭端引發的思考》，《法律科學》2019年第1 期。

⑦呂炳斌：《從中美貿易摩擦看我國知識產權法治的未來方向》，《學術前沿》2018年第9 期。

⑧參見《第十三屆全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國外商投資法（草案）〉審議結果的報告》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2019-03/15/content_2083503.htm，2019-03-15。

⑩Charter of Economic Rights and Obligation of All Countries ，120 票贊成、6 票反對、10 票棄權。美國、英國、德意志聯邦共和國、盧森堡、丹麥、比利時投了反對票。

?International Code of Conduct on the Transfer of Technology.

?聯合國在1974年 《向發展中國家轉讓技術產生的主要問題》的報告中對限制性的商業規則進行了調查。 馮大同：《關于國際技術轉讓行動守則草案的幾個問題》，《國際貿易問題》1979年第2 期。

?邵景春：《〈國際技術轉讓行動守則〉 中的法律適用問題》，《中外法學》1990年第2 期。

?胡曉紅：《主權財富基金信息披露制度多維性與我國立法適應性》，《蘭州大學學報》（社會科學版）2013年第6 期。

?蔡永民、范曉宇：《公共衛生全球化與知識產權保護的沖突與平衡》，《SARS 與中國社會》， 蘭州大學出版社2003年版,第95 頁。

?我國條約遵守情況的評價，參見崔凡：《誰更加遵守國際規則——客觀看待中國在世貿組織中的履約情況》，《北京日報》2018年7月16日（014）。