《洗冤回家，2019再出發(fā)》系列報道之二個案助推：徐昕和他的2018

本社記者 李蒙

據(jù)記者了解，目前中國民間有三大平反冤錯案的救助機構，即北京尚權律師事務所與中國政法大學刑事法律研究中心聯(lián)合發(fā)起的公益項目“蒙冤者援助計劃”、李金星律師團隊的“洗冤網(wǎng)”和徐昕教授主持的“無辜者計劃”。談到平反冤錯案，徐昕是一個繞不開的名字。

徐昕個子不高，頭部的比例因此更加凸顯，一看就是很有學問的樣子。

有關徐昕的稱呼，幾年前幾乎人人稱“教授”，后來稱“徐大V”“徐大咖”的人越來越多。對于“大V”的稱呼徐昕是很反感的，總是會回敬“你們?nèi)叶际谴骎”。到了2017年、2018年，稱呼“徐昕律師”的人越來越多了，尤其是找他來求助、希望委托他代理案件的人。對于“律師”這個稱呼，徐昕不反感。不過，年底的時候他對助理肖之娥說，2019年一定要少接案子，爭取不超過5個，要回歸書齋、回歸學術。但肖之娥覺得很難做到，因為徐昕教授的心腸太軟，窮苦可憐的人一求他，他又會答應。即便是新案盡量少接，已經(jīng)接的案子要處理完，2019年也夠忙活的。

作為北京理工大學法學院的教授，律師只能是兼職，如果接案太多，就會影響科研和教學。對于這一點，徐昕教授有清醒的認識。只是，來找他的往往是一些法律援助案件，是一些無助的窮人，讓他不忍拒絕。肖之娥曾經(jīng)一天就幫他婉拒三五個案件的委托，但有些窮苦困頓的當事人，肖之娥也不忍拒絕。

從法學教授、網(wǎng)絡大V到知名律師

翻開徐昕教授的履歷，他的學術生涯中規(guī)中矩，傳道授業(yè)。他是江西豐城人，1970年出生，1988年進入江西師范大學，1993年取得了律師資格，1995年從西南政法大學碩士畢業(yè)，1996年取得經(jīng)濟師資格，2003年取得清華大學博士學位。之后，徐昕先后在海南大學法學院、西南政法大學法學院任教。2010年7月北上，擔任北京理工大學法學院教授、司法高等研究所主任。

做學問，徐昕教授著述頗豐，1996年開始出版專著，2003年博士畢業(yè)后，幾乎每年都有專著出版，譯著也很多，發(fā)表的法學論文達到七八十篇，可謂多產(chǎn)。他在多所大學擔任司法制度學科負責人，國家重點學科訴訟法學司法制度方向?qū)W術帶頭人。在西南政法大學任教期間，徐昕先后擔任重慶市人民檢察院、重慶市第一中級人民法院、山東省東營市中級人民法院等司法機構的專家咨詢委員，與司法實務界互動良好。沿著這條路徑走下去，作為學者的徐昕學富五車、著作等身、德高望重、桃李滿天下……都是必然的。

但微博、微信這些社交網(wǎng)絡工具的應運而生，徹底改變了徐昕的命運。在幾年時間里，徐昕的微博粉絲從幾萬、幾十萬、幾百萬一直漲到了3000多萬，可以與當紅影星、歌星比肩。利用微博和微信公眾號，徐昕積極發(fā)聲，為聶樹斌案、呼格吉勒圖案每日一呼，對促成兩案的平反起到了重要作用。

隨著聲譽日隆，介入個案日多，徐昕在一些律師的鼓動下，開始擔任不少大案要案的辯護律師。本來徐昕的學術方向主要在民事領域，是知名的民法教授，但他當律師卻主要接的是刑事案件，其中相當大的部分是疑似冤錯案。為此，他成立了“無辜者計劃”公益項目，將十幾個最后多到二三十個疑似冤錯案列入援助計劃。

案子多起來后，徐昕開始招助理，經(jīng)過投簡歷、筆試、視頻面試、試用，武漢大學畢業(yè)的肖之娥在2016年成為徐昕律師的第一個助理，跟著他走南闖北，到處出庭。肖之娥是個很有書卷氣的知性美女，有了她的協(xié)助，徐昕的法庭表現(xiàn)更加從容鎮(zhèn)定、游刃有余。作為徐昕的助理，肖之娥這兩年的收獲非常大，尤其是被師傅身上的浩然正氣深深感染。俗話說：鳥隨鸞鳳騰飛遠，人伴賢良品自高。

2018年，是徐昕教授的“本命年”。本命年快要過去了，年終總結(jié)，助理肖之娥開列了一份清單，感慨徐昕律師這一年的戰(zhàn)績，頗為輝煌。

2018年的徐氏“大案”

徐昕接案子有自己的選擇，要么是疑似冤錯案需要提供法律援助的，要么是涉及重大的司法制度問題，希望通過個案的推動可以起到制度建設的作用。

2019年1月11日，最高人民法院官方微博、微信公眾號公布了由《人民法院報》評選的2018人民法院十大刑事案件，其中徐昕、肖之娥代理的“深圳鸚鵡案”赫然在列。此案也被《民主與法制》評選為“2018年度十大司法案例”。

但徐昕2018年代理的有制度推動意義的案件，當然不止這一個。

從年初說起，2018年1月，江蘇省揚州市寶應縣靜修庵法律援助案勝訴，寶應縣政府修改規(guī)劃，原址保護靜修庵。

2016年年底，徐昕收到江蘇揚州觀音山禪寺法融方丈和靜修庵的求助，寶應縣靜修庵被撤銷，面臨強拆，急需法律援助。11月8日晚，寶應縣民宗局和佛教協(xié)會限時三天，要求庵內(nèi)兩位八旬老師父搬出靜修庵。庵內(nèi)尼眾誓死保衛(wèi)靜修庵，老師父堅決與靜修庵共存亡，情勢緊急。徐昕征集了朱孝頂、王學明等律師介入，新聞記者采寫了重要的報道，此事迅速傳開。

律師們首先針對撤銷寶應縣靜修庵的決定，論證撤銷是違法的。后來，撤銷的決定被撤銷。他們又協(xié)助靜修庵起訴寶應縣政府征收決定案。2017年6月9日在揚州中院證據(jù)交換，朱孝頂和王學明作為代理律師出庭。開庭后遲遲沒有宣判，經(jīng)過一年多的等待，最終在2018年1月迎來了各方共贏的好消息，靜修庵得以原址保護。

在眾多的征地拆遷案件中，能讓被拆遷戶最終拿到相對合理的賠償，對代理律師來說就很難能可貴了，而像此案這樣最終能阻止住拆遷，把珍貴建筑完整保留下來，真是鳳毛麟角。

2017年5月，徐昕接受了深圳鸚鵡案被告人王鵬妻子的委托，代理此案。王鵬最開始在工廠里撿了一只鸚鵡，后來別人送鸚鵡給他，他也買了鸚鵡配對，鸚鵡好養(yǎng)，兩年多就繁殖了50多只。后來，他被查獲賣給別人兩只綠頰錐尾鸚鵡人工變異種，家里還被查獲了45只鸚鵡，一審認定他出售珍貴瀕危野生動物罪，判了5年。二審找到徐昕，他堅持無罪辯護。

徐昕認為，最高人民法院2000年《關于審理保護野生動物刑事案件若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，將刑法第341條規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動物”解釋為包括馴養(yǎng)繁殖的在內(nèi)。而刑法規(guī)定“珍貴、瀕危野生動物”，含義是確定的，必須是珍貴、瀕危、野生的動物，不能任意擴大解釋，更不能遠遠超出了其本身的概念內(nèi)涵。徐昕認為這個司法解釋違反了刑法，違反了上位法，涉及合憲性審查的問題。

2018年3月，深圳鸚鵡案二審宣判，深圳市中級人民法院對王鵬非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪判處二年有期徒刑，并處罰金三千元。

宣判后王鵬很快就釋放了，也算取得了比較滿意的辯護效果，同時對此類案件今后的審理起到了示范效應。

2017年1月5日，四川省成都市雙流區(qū)檢察院以鄭尚元虛構事實、隱瞞真相、騙取國家征地拆遷補償款為由，認為鄭尚元構成詐騙罪，向成都市雙流區(qū)法院提起公訴。案件歷時兩年，經(jīng)三次退回補偵、三次延長起訴、兩次延期審理、兩次開庭，激烈對抗。庭后辯護人多方溝通反映，積極協(xié)調(diào)。最終于2018年4月2日，雙流區(qū)檢察院撤回起訴，鄭尚元無罪釋放。

全國各地的征地拆遷很多經(jīng)談判達成，本屬民事法律行為，但近年來，因征地拆遷補償而出現(xiàn)糾紛，最后被以詐騙、合同詐騙、敲詐勒索定罪判刑的案例很多。無犯罪行為，無錯誤認識，無危害結(jié)果，本案可謂一起控方證據(jù)就證明無罪的“三無詐騙案”。徐昕的這一辯護思路對因征地拆遷而指控詐騙的案件，有重要的參考價值，這也是他2018年的一例非常成功的無罪辯護案例。

自2002年10月起，禹建華擔任河北省衡水市桃城區(qū)民政局福利生產(chǎn)管理辦公室主任，在負責福利企業(yè)退稅申請審核過程中，未審核衡水華通工業(yè)有限公司、衡水東泰紙業(yè)有限公司是否給殘疾人員工發(fā)放了符合最低工資標準的工資，致使兩企業(yè)在不符合條件的情況下通過了福利企業(yè)減免稅審批，最終退稅數(shù)額共計49.149387萬元。

>>視覺中國供圖

2014年10月15日，桃城區(qū)檢察院以涉嫌濫用職權罪、逃稅罪起訴。2014年12月22日，桃城區(qū)人民法院以玩忽職守罪判處禹建華有期徒刑一年零六個月。一審判決后，桃城區(qū)人民檢察院抗訴，禹建華上訴。2015年11月26日，衡水市中級人民法院駁回抗訴、上訴，維持原判。

此后，禹建華親屬委托徐昕律師代理此案申訴。徐昕認真調(diào)查了解案情后，列出的主要申訴理由是：根據(jù)財政部、國家稅務總局，財稅字〔2007〕92號；國家稅務總局、民政部、中國殘疾人聯(lián)合會，國稅發(fā)〔2007〕67號；河北省民政廳，冀民〔2007〕63號，是否給殘疾員工發(fā)放了符合最低工資標準的工資，并非福利企業(yè)減免稅審批事項。

2017年10月10日，河北省高級人民法院以“原裁判認定禹建華犯玩忽職守罪的事實不清，證據(jù)不足”，指令衡水市中級人民法院另行組成合議庭對本案進行再審。2018年5月，此案經(jīng)再審發(fā)回一審法院重審，初戰(zhàn)告捷。

由于電影《我不是藥神》在2018年火爆一時，翟一平案也引起輿論的廣泛關注。

11月，徐昕和斯偉江律師代理辯護的上海“藥神”翟一平被取保候?qū)彙?/p>

在2014年罹患肝癌后，翟一平開始鉆研相關的醫(yī)學知識，常常在聚集了各地肝癌患者的QQ群里與病友交流。其中一位病友“老米”，在輾轉(zhuǎn)了國內(nèi)各大醫(yī)院、所有治療方法都沒有用的情況下，翟一平將自己留意到的國外兩個前沿藥物PD-1利尤單抗注射液和侖伐替尼E7080推薦給“老米”。令醫(yī)生和其他病友感到驚訝的是，“老米”的病情開始好轉(zhuǎn)了。在分享了從德國購買藥物的經(jīng)驗后，許多病友請求翟一平和“老米”為他們代購藥物。翟一平統(tǒng)計好購藥數(shù)量后，由“老米”托朋友從德國購買，藥到上海后，再由翟一平分發(fā)給全國各地的患者，翟一平從中獲得百分之五左右的報酬。由于涉案金額高達千萬元級別，2018年7月25日，翟一平因涉嫌銷售假藥罪被刑事拘留。案件由徐昕和斯偉江律師代理辯護。8月30日，翟一平被批捕的罪名從銷售假藥罪改為涉嫌非法經(jīng)營罪。之后在律師的幫助下，經(jīng)過多次申請，上海市人民檢察院第三分院同意為翟一平取保候?qū)彙?018年11月28日下午，翟一平走出了上海市看守所。目前，案件仍處于審查起訴階段。

該案件不僅反映出當前我國立法與現(xiàn)實的碰撞問題，為今后我國相關法律和司法解釋的完善提供了參考和例證，同時也為司法機關辦理類似案件提供了重要指導和借鑒，爭取司法活動達到法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

2018年12月20日，徐昕和王萬瓊代理的陜西王浪故意傷害案在陜西省高級人民法院二審開庭。2017年12月10日晚，22歲的王浪與朋友苗某來到陜西涇陽縣一家酒吧內(nèi)喝酒，與劉偉等人發(fā)生沖突，劉偉用手推搡王浪的脖子，王浪則用啤酒瓶還擊。沖突過程中，王浪用斷開的啤酒瓶多次捅刺，劉偉受傷倒地。沖突發(fā)生后，酒吧老板與王浪均撥打了急救電話，劉偉被送往醫(yī)院救治，后經(jīng)搶救無效死亡。2018年6月28日，咸陽市中級人民法院以故意傷害罪判處王浪有期徒刑9年。一審判決后，王浪不服上訴到陜西省高院。

該案曝光后引發(fā)關注，被媒體稱為“陜西反殺案”。徐昕當庭辯護稱，王浪反擊是出于對自己的保護，屬于正當防衛(wèi)；二審檢方認為該案應當認定為防衛(wèi)過當，一審量刑過重。辯護律師王萬瓊認為，控方以被害人的死亡結(jié)果來反推防衛(wèi)過當，屬于極其錯誤的唯結(jié)果的觀念。是否具有防衛(wèi)的緊迫性，該采取如何的防衛(wèi)手段以及防衛(wèi)強度，應當依據(jù)防衛(wèi)人當時的認識狀態(tài)，而非旁觀者事后的理性認識來予以鑒定。

王浪案庭審剛結(jié)束，徐昕急忙趕到福建。2018年12月25日上午，福建省高級人民法院對原審被告人劉大蔚走私武器再審一案作出宣判：認定劉大蔚構成走私武器罪，但由于涉案槍支未流入社會，社會危害性較小，原判定罪過重，決定撤銷原審判決，改判七年三個月有期徒刑。

聽聞宣判結(jié)果的徐昕臉色鐵青，走出法院大門接受記者采訪時，鏡頭中看得出他在努力控制自己的情緒，想把話說得盡量平和一些。這個結(jié)果是他沒有想到的，此前他告訴劉大蔚父母，最壞的結(jié)果也就是判個四五年，劉大蔚應該很快就會出獄了，也許當庭就可以釋放。

為劉大蔚案和眾多的仿真槍案，徐昕付出了幾年的心血。2016年年底，51歲的天津婦女趙春華擺設射擊攤位進行營利活動被警方抓捕，后被天津市河北區(qū)人民法院一審以非法持有槍支罪判處有期徒刑三年六個月，引發(fā)輿論關注。徐昕教授為趙春華二審辯護，2017年春節(jié)前，趙春華二審被以非法持有槍支罪判處有期徒刑三年，緩刑三年，回家過年。此案也成為2017年度的“中國十大法治影響力事件”。

2013年8月，25歲的劉大蔚通過QQ與臺灣賣家“碧海藍天”商談購買槍支事宜。2014年7月1日前后，他花3萬多元買到了24支仿真槍，為逃避海關監(jiān)管，臺灣賣家將24支仿真槍支藏于飲水機箱體內(nèi)部，進行轉(zhuǎn)運。該批槍支被石獅海關緝私分局查獲。經(jīng)鑒定，24支仿真槍支有21支以壓縮氣體為動力發(fā)射彈丸，其中20支具有致傷力，被認定為槍支；1支不能確定是否具有致傷力，不能確定是否為槍支；3支不具有致傷力，認定為仿真槍。

2015年4月30日，福建省泉州市中級人民法院一審認定被告人劉大蔚犯走私武器罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。劉大蔚不服一審判決，提出上訴。福建省高級人民法院于2015年8月25日裁定維持原判。

徐昕得知此案后，當即接受劉大蔚父母的委托，開始為此案呼吁，并提出申訴。微博微信，每日一問。終于，2016年10月，福建省高級人民法院經(jīng)復查后決定再審此案。

此后兩年，此案再審遲遲不開庭，徐昕不斷催促開庭。2018年8月11日，福建高院終于在漳州中級法院再審開庭，劉大蔚已經(jīng)被羈押四年有余。徐昕為其作無罪辯護，并希望法院當庭將其釋放。他主要的辯護觀點是：第一，證據(jù)方面，物證同一性不具備，開箱的、扣押的、鑒定的槍形物不具備同一性。第二，從實體上，劉大蔚沒有走私武器的故意。第三，根據(jù)“兩高”最新的批復，也能出罪。

多年來，徐昕一直基于趙春華案和劉大蔚案提出三項呼吁：一、希望公安部提高槍支認定標準，先恢復至2001年的標準，槍口比動能大于16焦耳/平方厘米；二、希望最高人民法院的涉槍案件司法解釋將仿真槍的定罪量刑區(qū)別于真槍；三、槍支管理應分類分級，仿真槍的管理區(qū)別于真槍。

2018年3月28日，最高法、最高檢聯(lián)合發(fā)布《關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》。此《批復》并未降低此前的槍支認定標準，但規(guī)定“在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時，不僅應當考慮涉案槍支的數(shù)量，而且應當充分考慮涉案槍支的外觀、材質(zhì)、發(fā)射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力，以及行為……”對劉大蔚案的再審改判有利。

劉大蔚案的再審判決，雖從無期徒刑減為有期徒刑七年三個月，徐昕認為仍屬重判，而且判決拒絕適用“兩高”批復。劉大蔚在聽到判決后當庭喊“徐昕教授，救我”，讓徐昕心頭悸動。他繼續(xù)代理此案申訴。

除了此案，徐昕還代理了“氣瓶變真槍案”等幾個更為離奇的仿真槍案，看來，在仿真槍案的辯護方面，雖然有了“兩高”《批復》，但推動尚未成功，同志仍需努力！

此外，徐昕2018年還代理了四川陶紅勇案，吉林楊炳軍案，大連王曉紅案、劉秀麗案，江西杜榮海案、李安琪案、謝啟良案，廈門汪軼案，青島交通銀行5億違法發(fā)放貸款案等眾多案例，即使是一位專職律師，一年代理這么多案件也是夠辛苦夠勞累的。這些案件的影響其實也未必小，例如楊炳軍案最初是被列為涉黑大案，在眾多律師的努力下，在公安偵查階段就摘掉了“黑”帽子，二審最終被判處有期徒刑二年，判決三個月后就刑滿釋放了。也許在2019年，有些案件還會發(fā)酵，引起輿論的普遍關注。

個案推動法治，永遠在路上

深圳鸚鵡案與仿真槍案具有同樣的性質(zhì)，涉及平民百姓的日常生活，很可能一不小心就犯罪了。中國人有數(shù)千年養(yǎng)鸚鵡的傳統(tǒng)，目前養(yǎng)鸚鵡的人，雖沒有具體數(shù)據(jù)，但至少是幾十萬。王鵬涉嫌出售和繁殖的鸚鵡品種在民間流傳很廣，數(shù)量眾多，電商平臺公開出售，各地花鳥市場隨處可見。山東電視臺到花鳥市場去采訪，有大量所謂的珍貴、瀕危野生動物在出售。有王鵬飼養(yǎng)的鸚鵡，還有一種白云金絲小魚，兩毛錢一條，一買就幾十條，野生的是二級保護動物，但人工馴養(yǎng)的成萬上億，如果買賣飼養(yǎng)都判刑，監(jiān)獄坐得下嗎？

相信深圳鸚鵡案作為影響性大案，有可能成為壓垮違反上位法的司法解釋的最后一根稻草。徐昕希望最高人民法院盡快修訂相關司法解釋，也希望法學界、司法實務界仁人志士多關注這樣具有制度意義、憲法意義的案件。

徐昕認為，中國特色的司法解釋制度急需反思進而改革。盡管該制度旨在解決立法規(guī)定和立法解釋粗糙、法官能力不足、判例制度缺位等問題，但長期以來，我國的司法解釋一直存在越權解釋、解釋主體多元、形式混亂、制定程序簡略、撤銷監(jiān)督機制缺位等問題。特別是司法解釋經(jīng)常會出現(xiàn)像深圳鸚鵡案這樣超越法律文本規(guī)定、超越立法權、擅自立法的問題。

徐昕建議：第一，盡快制定《司法解釋法》或在立法法中就司法解釋作專章規(guī)定，嚴格規(guī)范司法解釋的制定、公布、修訂、撤銷等程序。建立司法解釋的審查和撤銷機制，對有違憲法和法律的現(xiàn)行司法解釋及時清理。第二，統(tǒng)一司法解釋主體和解釋形式，盡快取消檢察機關的司法解釋權，司法解釋權應統(tǒng)一由法院專門行使。第三，大力發(fā)展案例指導制度，公布更多的指導性案例。大力推進各級法院的裁判文書公開，盡可能通過具有參考意義的案例解釋法律適用或司法程序問題，減少司法解釋“立法”之必要。第四，在保障立法科學性、可操作性的基礎上，建議全國人大常委會設立專門的法律解釋機構，加強立法解釋，減少制定司法解釋的必要性。第五，最終取消司法機關制定“立法性”司法解釋的權力。

十九大報告提出“合憲性審查”，讓徐昕欣喜不已。他認為，中國的司法解釋就需要進行系統(tǒng)的清理，是否符合上位法，是否合憲。為了落實合憲性審查，應當建立合憲性審查的機制。首先要把立法法相關的規(guī)定落實起來，建議全國人大常委會設立專門的合憲性審查機構，提出合憲性審查的主體可以進一步擴大。法官在審理案件遇到上位法和憲法相抵觸的情況時，可以或者應當向有關部門報送。鼓勵公民和組織提出立法的合憲性審查建議，明確規(guī)定必須舉行聽證程序。聽證必須是公開的，申請人可以聘請律師，針對決定有申請復議和救濟的機會。未來適當?shù)臅r候?qū)⑦@一機制發(fā)展成憲法委員會或者憲法法院。

合抱之木，生于毫末；九層之臺，起于累土；千里之行，始于足下。徐昕說：人微言輕，我做不了大事，就從小事做起，以個案推動法治。他希望每年都能通過代理辯護一個具有制度意義的案件，一點一滴地切實推動法治進程。