醉駕型危險駕駛罪出罪標準芻議*

高樹勇 胡建偉*/文

2017 年5 月1 日實施的最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見（二）（試行》）（以下簡稱《量刑指導意見（二）》）為醉駕行為的出罪化提供了依據，即“對于情節顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰”。該規定給司法者留下了伸縮裁量的空間，但由于標準過于模糊，實踐中對何為“情節顯著輕微危害不大”的理解見仁見智。如何正確把握醉駕行為的出罪化標準，就需要我們思考并作出回答。

一、岳某某危險駕駛案裁判要旨管窺

2016 年4 月20 日上午11 時30 分許，岳某某的同事高某某駕駛機動車接岳某某上班時，將車違章停放在建國南路西則人行道，執勤交警要求將車移至指定位置接受處罰，此時岳某某來到現場，按照交警的要求，將車從路西則人行道移至路東則的機動車道，之后執勤交警在與岳某某交談時，聞到酒味，遂將岳某某移交交警隊抽血檢查酒精含量，經鑒定，岳某某每一百毫升血液中含乙醇84 毫克。一審法院認為，被告人岳某某的行為構成危險駕駛罪，但犯罪情節輕微，依法免于刑事處罰。岳某某上訴后，二審法院則認為，岳某某酒后休息了一個晚上，次日早晨11 時許，在交警的指揮下挪動車輛，雖其血液中的乙醇含量剛超過危險駕駛罪的標準，但岳某某通過一夜的休息，并未意識到自己還處于醉酒狀態，交警讓其移車時，也沒有發現上訴人處于醉酒狀態，不具有危險駕駛的主觀故意。且是在交警的指揮下短距離低速移動車輛，其駕駛車輛的危險性大大降低，符合情節顯著輕微的情形，可不認為是犯罪。最終宣告岳某某無罪。［1］

二、岳某某危險駕駛案的思考

岳某某危險駕駛案的同一基本事實，一、二審法院卻作出了截然不同的認定。從“情節輕微，可以免于刑事處罰”到“情節顯著輕微，宣告無罪”，在岳某某身上發生了由有罪變為無罪的戲劇性轉變。究其根源，由于裁判者主觀認知的差異性，“情節顯著輕微危害不大”在實踐中的認定缺乏統一規范，醉駕行為的“罪與非罪”實際上更取決于裁判者手中的自由裁量權。

《量刑指導意見（二）》明確指出應當綜合醉駕者的醉酒程度、機動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認罪悔罪等方面對醉駕者定罪量刑，這為醉駕的出罪提供了一定參考。據此，有司法者在總結醉駕案件審判經驗的基礎上指出，對于挪動車位型、救治病人型、睡覺休息型、隔時醉駕型、尚未駛出型、被醉駕追尾型六種醉駕行為，可以根據具體案情認定為“情節顯著輕微”不作為犯罪處理。［2］不可否認，該六種醉駕出罪的參考類型對司法實踐具有一定的積極指引作用，但業務素質良莠不齊、具體案情把握不一的基層司法現狀卻又不得不讓人憂慮。既要充分肯定“情節顯著輕微危害不大”對醉駕行為出罪的積極作用，避免因司法者的消極、機械司法而使其束之高閣，又要杜絕司法的恣意性、放任司法者粗獷式辦案，防止其異化為“有錢人、有權人醉駕的免刑金牌”，這無疑將成為醉駕出罪化面臨的最大現實困境。

三、醉駕行為出罪化的把握標準

在堅持認為醉駕可以適用“但書”予以出罪的前提下，筆者認為，“情節顯著輕微危害不大”醉駕行為的司法認定，不宜采絕對的類型化標準，而應堅持以案件“情節”為基礎、以行為的社會危害程度為中心，以良好社會效果為根本綜合判定。

（一）除外適用情節

既然認為“情節顯著輕微危害不大”的醉駕行為可以出罪，那么對于情節非“顯著輕微”的醉駕行為，就應排除出罪的可能。也就是說，可以通過明確醉駕出罪的除外情節進而劃定醉駕出罪情節的適用范圍。

縱觀醉駕相關的刑事立法及司法解釋，雖然公、檢、法三機關對于醉駕能否出罪的立場仍存在一定差異，但從三機關聯合發布的有關司法解釋來看，對于醉駕應該從重處罰的八種情形卻已形成共識。該八種從重處罰情節中既包括罪前情節、罪中情節，也包含罪后情節，反映出行為的社會危害性和行為人的人身危險性較為嚴重。作為量刑情節，按照學界提倡的刑罰修正法，在具有兩個以上逆向情節的情況下，一般先考慮從重情節，根據從重情節對基本刑趨重修正，然后再考慮從輕情節，根據從輕情節對經過第一次修正所確定的刑罰進行趨輕修正。［3］可見，在量刑情節競合的情況下，應該首先考慮利用從重處罰情節對量刑進行裁判上的平衡，然后再考慮利用從輕情節進行修正。但這一切的前提是已具有確定的基本刑。而基本刑的適用勢必要建立在行為已具有嚴重的社會危害性，并且已經達到應予科處刑罰的程度，即行為已經構成犯罪。因而，構成犯罪是從重處罰適用的基礎。換言之，從重處罰情節的適用即已決定行為本質上已經不可能再進行最低維度的評價。就具有從重處罰情節的醉駕行為而言，縱使同時還可能存在其他從輕處罰情節，行為的社會危害及人身危險程度在量上也無法達到“顯著輕微”的出罪程度。因此，在具有法定從重處罰情節的情況下，則不宜再認定為“情節顯著輕微”，應排除適用出罪的可能。

（二）提倡適用情節

1.犯罪動機情節。一般認為，犯罪動機是指推動行為人進行犯罪活動的內心動力，其意在說明行為人為什么要實施犯罪。我國刑法中關于犯罪動機的規定多見于分則中的個罪。如《刑法》第276 條規定的破壞生產經營罪，該罪構成的主觀方面明確要求“由于泄憤報復或者其他個人目的”。再如瀆職犯罪中規定的一系列“徇私型”犯罪，都以具備徇私作為犯罪成立的條件之一。可見，犯罪動機在我國刑法中不僅是一些犯罪的法定量刑情節，而且還可能是犯罪成立的必備要件。

就醉駕型危險駕駛罪而言，由于學界通說認為其主觀方面為故意，那么就需要行為人具備主動“醉酒”的動機。如果行為人對攝入酒精是不可避免或無法預見的，完全由于非主觀因素造成的，例如，行為人在不知情的情況下食用大量的含有酒精類的食品或者藥品，從而導致大量酒精被動攝入并達到醉駕的法定標準。這種情況下，雖然在形式上完全符合醉駕的基本要求，但由于缺乏基本犯罪動機，因而可以認定為“情節顯著輕微”，不以犯罪論處。如果行為人對食用含有酒精的食品或者藥品應該知情，則不影響對其定罪量刑。

2.犯罪地點情節。任何犯罪都是在一定的地點實施的，刑法中的犯罪地點即犯罪行為發生的空間區域。根據我國《刑法》第133 條之一的規定，危險駕駛罪必須以在“道路”上作為構成要件。可見，該犯罪地點決定了犯罪的危害性質和危害程度。按照相關司法解釋的要求，認定“道路”應該適用《道路交通安全法》第119 條第1 項之規定，即道路是指公路、城市道路和雖然在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所。實踐中，有觀點認為，“道路”不包括居民小區、學校校園、機關企事業單位內等不允許機動車自由通行的通道及專用停車場。［4］筆者認為，從《道路交通安全法》第191條第1 項關于道路的界定來看，“道路”必須具有能夠公共“通行”的基本特征，而并非具體屬于哪些場所之中。對于居民小區、學校校園等雖然看似相對封閉的場所，但只要是具備允許公共通行的特征，即可以認定為“道路”。對于專用停車場、小區車庫這些不允許公眾通行的場所，由于不具有公共通行的基本屬性而不宜認定為“道路”。實踐中，還有可能涉及到荒廢公路、冷僻公路或者已經竣工但是尚未通車的道路，筆者認為，只要是實質上允許不特定多數機動車通行，就應該認定為“道路”。因此，在不允許公共通行的道路上醉駕的，可以通過認定為“情節顯著輕微”，不以犯罪論處。

3.犯罪手段情節。犯罪手段，即行為人實施危害行為所采用的具體方式。從刑法分則的規定來看，以特定手段作為犯罪成立必要條件的個罪并不鮮見。就醉駕型危險駕駛罪而言，構成該罪需具有“駕駛機動車”這一特定手段。

對于“駕駛”的認定，刑法學界曾存在著“啟動標準說”和“行駛標準說”兩種不同觀點之爭。前者強調只要機動車發動，就視為駕駛，后者則認為駕駛不僅要求機動車已經啟動，而且必須已經行駛。很顯然，兩者爭議的焦點在于“駕駛”的外延。筆者認為，對“駕駛”的認定，應堅持從自然意義的角度出發，因為駕駛本身即為一種機械上的自然行為。駕駛機動車也就是從啟動到使機動車處于運行狀態并進行實際控制的過程。如果只是單純的啟動，而并機動車并未行駛，如為了取暖、制冷而啟動機動車，則不宜認定為完整意義的“駕駛”。對于醉酒后雖然啟動發動機，但并未實際行駛的情形，即“醉而不駕”，可以認定為“情節顯著輕微”，不以犯罪論處。

對于“機動車”的認定，實踐中爭議的焦點主要在于“超標電動自行車”。因為按照《道路交通安全法》的對“機動車”和“非機動車”的界定，“超標電動自行車”處于模糊地帶。有觀點認為，既然超標電動自行車不屬于“非機動車”的范圍，那么就應當屬于“機動車”。醉酒駕駛超標電動自行車，應構成危險駕駛罪。［5］有觀點則認為，對于“超標電動自行車”是否屬于“機動車”應嚴格按照《道路交通安全法》的規定予以界定，不能因為超出“非機動車”的標準就當然認為屬于“機動車”。行為人醉駕超標電動自行車，不構成危險駕駛罪。［6］可見，前者遵循的是實質解釋原則，而后者更強調的是嚴格的形式解釋原則。筆者認為，從《道路交通安全法》關于“非機動車”的規定來看，“非機動車”，是指以人力或者畜力驅動，上道路行駛的交通工具，以及雖有動力裝置驅動但設計最高時速、空車質量、外形尺寸符合有關國家標準的殘疾人機動輪椅車、電動自行車等交通工具。這一規定的邏輯內涵即包含一是以人力或畜力驅動來界定，二是以限制列舉方式界定。既然對于以列舉方式已經明確視為“非機動車”的“機動車”，在最高時速、空車質量、外形尺寸必須具有嚴格的限制。那么，如果不符合這些限制要求，就不應該視為“非機動車”。這一點在《國家標準GB7258-2012 機動車運行安全技術條件》中也有體現，該規定明確指出應將部分長著摩托車樣子、速度并不慢的代步“電動自行車”納入輕便摩托車的管理范疇。如排量大于50mL，或如使用電驅動，電動機最大輸出功率綜合大于4kW的摩托車，均稱為普通摩托車。可見，立法者的本義更強調實質，即對于不符合限制要求的“非機動車”，可以認定為“機動車”。據此，筆者贊同將“超標電動自行車”視為“機動車”的觀點，但對于醉駕“超標電動自行車”應嚴格區分情形把握入罪標準，如果這種“超標”情況并不嚴重或者并不足以造成公共安全的危險，如最高時速、外形長度超出但并不十分明顯，可以認定為“情節顯著輕微”，將這種醉駕“超標電動自行車”的行為出罪。

（三）良好社會效果

社會效果是司法需要考量的重要因素。一個好的自由裁量結果應該有最好的社會效果。［7］最高人民法院在2019 年10 月17 日召開的第七次全國刑事審判工作會議中指出，“要樹立適應新時代新要求的刑事司法理念，準確把握刑事政策，突出打擊重點；正確適用刑事法律，兼顧天理國法人情。”這在一定程度上側重強調了司法的社會效果，即要求司法裁判時應充分考慮本國國情或本地的歷史習俗、文化觀念、民情與社會實際情況和當事人的能力以及裁判結果為社會公眾及當事人的接受認可度、滿意度。［8］就實踐中對“情節顯著輕微危害不大”的醉駕行為的認定而言，應當綜合考慮法律、經濟、社會等各方面因素的影響，以取得良好社會效果為根本。如果醉駕出罪不能取得良好的社會效果，那么個案的實質正義必將無法得以實現，司法權威必將大打折扣。筆者認為，醉駕出罪能否取得良好的社會效果，可以通過以下方面進行衡量：

1.政治因素。司法承載著重要的政治功能，“講政治”是司法者不可逾越的底線。這就要求司法的社會效果必須服務于政治目標的實現，司法者“要善于在法律的框架內實現政治意圖和發揮司法的政治功能，即通過準確把握法律的精神實質、正確解釋法律的意旨、合理填補法律漏洞、正確運用自由裁量權、合理進行價值判斷和利益衡量等方法實現司法的政治功能。”［9］對于“情節顯著輕微危害不大”醉駕行為的認定，必須要考慮到社會的發展、穩定、和諧，這是司法者行使自由裁量權時首先要解決的大局觀問題。即醉駕出罪化應該有利于社會的不斷進步，能夠實現國家和社會的長治久安，及時有效化解社會矛盾。

2.公眾認同。法律來源于生活，作用于生活。由于社會效果內容的靈活性、多樣性，社會大眾法律意識、法治素養的差異性，裁判結果必須符合社會道德以及公眾最一般、最樸素的正義觀。認定“情節顯著輕微危害不大”的醉駕行為，不僅僅是一個個案問題，更多的是一種公共價值的取向。我們這個社會所主張的和提倡的價值觀念，都要通過個案的裁判體現出來。“情節顯著輕微危害不大”的認定，必須要順應社會的需要，反映出社會的正義感和一般道德觀念，必須重點考量社會公眾的評價與接受程度，而不能僅僅是司法者的個人價值觀。認定理由要結合案件具體情況，恰當運用法律解釋方法進行合乎邏輯的論述，從而使裁判結果更具有說服力，進而得到社會公眾的認可。

綜上，能否取得良好的社會效果，應該由司法者綜合衡量后決定。如何針對不同情況合理認定，不僅需要司法者“內心充滿正義”，而且還要具備高超的社會經驗和判斷能力。在當前醉駕出罪的社會條件和民意基礎尚不成熟的情況下，司法者更應該注意“三個效果”的有機統一，將法治思維、政治考量、民本思維、社會責任有機結合。

注釋：

［1］ 岳某某危險駕駛案：新疆維吾爾自治區哈密地區中級人民法院刑事判決書(2016)新22 刑終113 號。

［2］ 參見劉華鋒：《醉駕案件如何定罪量刑》，江蘇檢察網http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/201811/t20181112_678632.shtml，最后訪問日期：2019 年9 月26 日。

［3］ 參見陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第772 頁。

［4］ 浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關于辦理“醉駕”案件若干問題的會議紀要》（浙高法〔2019〕151 號 ）

［5］ 參見李文華、蘇杰：《醉駕超標電動自行車可構成危險駕駛罪》，《人民司法*案例》2012 年第12 期。

［6］ 參見曾琳：《醉駕超標電動自行車不構成危險駕駛罪——兼與李文華、蘇杰同志商榷》，《人民司法*案例》2012 年第20 期。

［7］ 參見張軍：《法官的自由裁量權與司法正義》，《法律科學》2015 年第4 期。

［8］ 參見張文顯、李光宇：《司法：法律效果與社會效果的衡平分析》，《社會科學戰線》2011 年第7 期。

［9］江必新：《正確認識司法與政治的關系》，《求是》2009 年第24 期。